CLEANSTATEFür Recht und Gerechtigkeit in Politik, Staat und Wirtschaft |
Kritik am Kartellrechts-Verständnis des VIII.
Zivilsenats am Bundesgerichtshof
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1.
Urteil VIII ZR 138/07 vom 19.11.2008
1.3
Zitat in Gaspreis-Urteil VIII ZR 314/07 vom 8.7.2009
2.2.1
Gesetzentwurf vom 27.6.2007
2.2.2
Beschlussempfehlung vom 14.11.2007
2.2.3
Plenarprotokoll vom 15.11.2007
2.3
unzulässige Rechtsfortbildung
2.3.1
allgemeine Funktion des Kartellrechts
2.3.2
Nichtanwendbarkeit von BVerfG 82, 6, 12 f. auf § 29 GWB
2.3.3
Begriff Preisregulierung
2.3.4
übrige BGH-Rechtsprechung
2.4
Verhältnis von § 29 GWB zu § 315 BGB
2.4.1
Allgemeine Unterschiede zwischen Kartellrechtswidrigkeit und
Unbilligkeit
2.4.2
Gegenüberstellung von § 315 BGB und § 29 GWB
3.
Wertung des Urteils vom 19.11.2008
3.1.1
Historischer Wille des Gesetzgebers
3.1.2
Qualität der Rechtsverstöße im Urteil VIII ZR 138/07
3.1.3
Verfassungswidrigkeit des Urteils VIII ZR 138/07
3.2
Einfluss der Energieversorger
3.3
Schutzlosigkeit der Energieverbraucher
Stark
gestiegene Energiepreise waren in den letzten Jahren Gegenstand
zahlreicher gerichtlicher
Auseinandersetzungen zwischen Verbrauchern und Energieversorgern. Wegen
der
Schäden für Wettbewerb und Verbraucher wurde 2007 sogar der
Gesetzgeber aktiv
und verabschiedete ein Gesetz zur Bekämpfung von Preismissbrauch
im Bereich der
Energieversorgung mit § 29 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB)
im Zentrum. Daraufhin stellte z. B. der Bund der Energieverbraucher im
Dezember
2007 unter http://www.energieverbraucher.de/files_db/dl_mg_1198241843.doc
einen Musterbrief bereit, um den überhöhten Energiepreisen
auch mit
kartellrechtlichen Argumenten zu widersprechen. Die Verbraucher wandten
gegenüber ihren Energieversorgern die Unbilligkeit der
Preiserhöhungen nach §
315 des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) ein oder auch die
Kartellrechtswidrigkeit
der Preisgestaltung nach § 19 GWB oder § 29 GWB. Entsprechend
kürzten viele Verbraucher
ihre Energierechnungen.
Wie der
VIII. Zivilsenat des Bundesgerichthofes (BGH) in seinem Urteil VIII ZR
138/07
vom 19.11.2008 den neu eingeführten § 29 GWB interpretierte,
ist bemerkenswert.
Der VIII. Zivilsenat des BGH entwickelte zu seiner
Gesetzesinterpretation ein
seltsames Verständnis vom Kartellrecht in Zivilprozessen, das sich
unter keinen
Umständen mit dem Gesetz vereinbaren lässt. Dadurch gelang es
dem VIII.
Zivilsenat, § 315 BGB für zivile Streitigkeiten um
Energiepreise noch weiter
zu entwerten, als er es bereits mit der sogenannten Preissockel-Theorie
getan
hatte.
Aus
einer völlig unhaltbaren Deutung vom Willen des Gesetzgebers
leitete der VIII.
Zivilsenat ab, dass Gerichte die Energiepreise nicht als Ganzes
inklusive
Preissockel nach § 315 BGB kontrollieren dürften. Denn dies
käme nach
Auffassung des Senats einer Preisregulierung gleich. So gelang dem
VIII.
Zivilsenat unter Vorsitz des Richters Wolfgang Ball das juristische
Kunststück,
aus der Kartellrechtsänderung 2007 einen schwerwiegenden Nachteil
für
Energieverbraucher zu konstruieren: nach dem 1. Leitsatz des Urteils
vom
19.11.2008 unterliegen allgemeine Tarife eines Gasversorgers keiner
umfassenden
gerichtlichen Billigkeitskontrolle, obwohl die Leistung jederzeit
einseitig im
Sinne von § 315 BGB bestimmt wird. Anders als bei der
Preissockel-Theorie
betreibt der VIII. Zivilsenat mit seiner seltsamen Gesetzesauslegung im
Urteil
VIII ZR 138/07 nicht nur eine einfache Rechtsbeugung, sondern er begeht
sogar
offenen Rechtsbruch.
In
Kapitel 1 wird aus dem Gaspreis-Urteil VIII ZR 138/07 vom VIII.
Zivilsenat des
BGH der Teil vorgestellt, der sich mit der Kartellrechtsnovelle vom
18.12.2007 und
den Schlussfolgerungen des Senats daraus befasst. In Kapitel 2
wird geprüft,
ob Wortlaut und Zweck von § 29 GWB das
Kartellrechts-Verständnis des VIII.
Zivilsenats stützen und in wie weit das Gericht das Gesetz
unzulässig fortgebildet
hat. Ferner beleuchtet Kapitel 2 das Verhältnis von § 315 BGB
zu § 29 GWB. Kapitel
3 bewertet das Urteil als Willkür-Entscheidung, die nicht im Namen
des Volkes,
sondern im Namen der Energiekonzerne ergangen ist.
In
diesem Kapitel wird nicht das gesamte BGH-Urteil
vom 19.11.2008 vorgestellt. Vielmehr geht es nur um den Ausschnitt,
der
sich mit dem Kartellrechts-Verständnis des VIII. Zivilsenats
unter dem Vorsitz
des Richters Wolfgang Ball beschäftigt, und darum, wie der Senat
darauf
aufbauend den § 315 BGB einschränkte. Nach dem
Kartellrechts-Verständnis des
VIII. Zivilsenats am BGH ist in zivilrechtlichen Auseinandersetzungen
um
überhöhte Energiepreise kein Raum für
Kartellrechtsfragen. Aus der „Absicht des Gesetzgebers“
bei Einführung
des § 29 GWB leitet der VIII. Zivilsenat sogar eine
Einschränkung von § 315 BGB
ab. Die Begründung ist unabhängig von der
Preissockel-Theorie, die vom VIII.
Zivilsenat 2007 – 2008 entwickelt worden war und die am 14.1.2010
bereits einer
eigenen Kritik unterzogen wurde, siehe http://www.cleanstate.de/Preissockel_Energiepreise.html.
Am
Bundesgerichtshof ging es im Verfahren VIII
ZR 138/07 vom 19.11.2008 um Erdgaspreise zwischen einem
Privatverbraucher
als Kläger und der Stadtwerke Dinslaken GmbH als Beklagter. Die
Gasentgelte
betrafen die Grundversorgung mit Erdgas, also das
Vertragsverhältnis eines
Tarifkunden. Streitgegenstand war nur eine Tariferhöhung, nicht
der Gesamtpreis
des Erdgases. Der 1. Leitsatz des Urteils vom 19.11.2008 lautet:
„Allgemeine
Tarife eines Gasversorgers im
Sinne von § 10 EnWG 1998, § 4 AVBGasV unterliegen, soweit sie
Gegenstand einer
vertraglichen Einigung zwischen dem Versorger und dem Kunden geworden
sind,
nicht einer umfassenden gerichtlichen Billigkeitskontrolle in
entsprechender
Anwendung von § 315 BGB. Die Analogie würde der Entscheidung
des Gesetzgebers
zuwiderlaufen, von einer staatlichen Regulierung der allgemeinen Tarife
für Gas
abzusehen.“
Der
gesamte folgende Beitrag beschäftigt sich ausschließlich mit
der Aussage zur „staatlichen Regulierung“ aus diesem
Leitsatz, mit seiner Begründung im Urteil und mit seinen
Konsequenzen für die
Billigkeitsprüfung in Zivilstreitigkeiten zwischen
Energieversorgern und deren
Kunden.
In
Randnummer 18 der Urteilsbegründung äußert der VIII.
Zivilsenat des BGH folgende
Auffassung zur gerichtlichen Preiskontrolle nach § 315 BGB:
„Einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle von allgemeinen Tarifen (Preisen) eines Gasversorgungsunternehmens im Sinne von § 10 EnWG 1998 (§ 36 EnWG 2005), § 4 Abs. 1 AVBGasV in analoger Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB steht entgegen, dass sie der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der eine staatliche Prüfung und Genehmigung dieser Tarife wiederholt abgelehnt hat. Auch bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der Tariffestsetzung fände für das betroffene Gasversorgungsunternehmen eine Preisregulierung statt, wenn der Tarif nach Auffassung des Gerichts unbillig überhöht und deshalb durch Urteil zu bestimmen wäre.“
In den
Randnummern 19 und 20 seines Urteils erläutert der VIII.
Zivilsenat diese
Einschätzung. Dazu beruft sich der Senat auf die Absichten
des Gesetzgebers
bei Erlass der Verordnung über allgemeine Tarife für die
Versorgung mit Gas
vom 10.2.1959 und auf die Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom
24.4.1998. In den Randnummern 21 und 22 seines Urteils setzt sich der
VIII.
Zivilsenat des BGH mit dem Gesetz zur Bekämpfung von
Preismissbrauch im Bereich
der Energieversorgung vom 18.12.2007 auseinander und kommt zu folgendem
Ergebnis:
„Seine Entscheidung, von einer staatlichen
Regulierung der allgemeinen Tarife für Gas und (nach dem am 1.
Juli 2007
erfolgten Außerkrafttreten der Bundestarifordnung
Elektrizität durch das Zweite
Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005,
BGBl. I
S. 1970, 2018) auch für Strom abzusehen, hat der Gesetzgeber bei
Erlass des
Gesetzes zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der
Energieversorgung
und des Lebensmittelhandels vom 18. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2966)
bestätigt.
Zwar hat er Defizite bei der Entwicklung funktionierender
Wettbewerbsmärkte
insbesondere im Haushaltskundengeschäft mit Gas festgestellt
(Begründung zum
Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/5847, S. 9). Als
Konsequenz hat
er jedoch lediglich durch Einführung von § 29 GWB das
kartellrechtliche
Instrumentarium zur Bekämpfung missbräuchlich
überhöhter Energiepreise -
zeitlich befristet (vgl. § 131 Abs. 7 GWB) - verschärft.
Dagegen hat er sich
ausdrücklich gegen eine Preisregulierung gewandt (ebenda).
Diese legislative Einschätzung kann bei der
Frage, ob die allgemeinen Tarife (Preise) von Gasversorgungsunternehmen
im
Sinne von § 10 EnWG 1998 (§ 36 EnWG 2005), § 4 Abs. 1
AVBGasV wegen einer
Monopolstellung des Anbieters in entsprechender Anwendung von §
315 BGB einer
gerichtlichen Kontrolle unterworfen sind, nicht unberücksichtigt
bleiben. Es
kann ausgeschlossen werden, dass sie auf der Annahme beruht, es finde
jedenfalls eine solche Kontrolle statt; denn der Senat hatte eine
umfassende
Billigkeitskontrolle der allgemeinen Tarife von Gasversorgern durch die
Gerichte mit seiner Entscheidung vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315)
bereits vor
dem Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens abgelehnt.“
Nach
diesen relativ umfangreichen Vorbemerkungen diskutiert der VIII.
Zivilsenat in
Randnummer 23 die Rolle der Zivilgerichte bei der
Missbrauchskontrolle von
Energiepreisen:
„Zudem hat der
Gesetzgeber auch im Übrigen die Einbindung der Zivilgerichte in
die
Missbrauchskontrolle reduziert. Die in § 29 Nr. 1 GWB in der
Fassung des
Regierungsentwurfs (BT-Drs. 16/5847, S. 5) vorgesehene Darlegungs- und
Beweislast der Energieversorgungsunternehmen dafür, dass im
Vergleich zu
anderen Versorgungsunternehmen ungünstigere Entgelte oder sonstige
Geschäftsbedingungen sachlich gerechtfertigt sind, ist im Laufe
des Gesetzgebungsverfahrens
auf Verfahren vor den Kartellbehörden beschränkt worden, um
eine von den
Energieversorgern befürchtete Prozessflut bei den Zivilgerichten
zu verhindern
(Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft
und Technologie
vom 14. November 2007, BT-Drs. 16/7156, S. 9 f.; BT-Plenarprotokoll
16/126 vom
15. November 2007, S. 13169 f.). Der Anwendungsbereich der Vorschrift,
die in
ihrer ursprünglichen Fassung zu einer deutlichen Aufwertung der
zivilrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten der Kunden gegenüber
der
Preisgestaltung von Gasversorgungsunternehmen hätte führen
können, ist
ausdrücklich so eingeschränkt worden, dass sie keine
Grundlage für
zivilrechtliche Auseinandersetzungen mehr bieten sollte (vgl.
BT-Plenarprotokoll 16/126, S. 13170). Angesichts der erklärten
Absicht des
Gesetzgebers, überhöhte Preise im Bereich der Versorgung mit
Gas und Strom
ausschließlich durch eine Verschärfung der
kartellrechtlichen
Missbrauchsaufsicht und nicht im Wege zivilrechtlicher
Auseinandersetzungen
bekämpfen zu wollen, sind die Zivilgerichte zu einer
entsprechender Anwendung
von § 315 BGB und einer darauf gestützten umfassenden
Billigkeitskontrolle
allgemeiner Tarife von Gasversorgungsunternehmen nicht legitimiert
(vgl.
BVerfGE 82, 6, 12 f.).“
Dem
VIII. Zivilsenat des BGH gelingt es mit dieser Begründung, die
Anwendung des §
315 BGB erheblich einzuschränken und eine umfassende
Billigkeitskontrolle von
Energiepreisen zu verhindern. Die Argumentation besteht neben der
sogenannten
Preissockel-Theorie, die bereits in einer umfangreichen Schrift vom
14.1.2010
kritisiert wurde, siehe http://www.cleanstate.de/Preissockel_Energiepreise.html.
Im
Verfahren VIII
ZR 314/07 vom 8.7.2009 stritten die Parteien vor dem
Bundesgerichtshof um
die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die von den Stadtwerken
Delmenhorst als
der Beklagten einseitig vorgenommen wurden. Mit ihrer Klage haben die
klagenden
Privathaushalte die Feststellung begehrt, dass die Erhöhungen
des
Arbeitspreises Erdgas vom 1.10.2004, 1.10.2005 und 1.1.2006 unbillig
und
unwirksam seien. In Randnummer 17 seiner Leitsatzentscheidung vom
8.7.2009 führt
der VIII. Zivilsenat des BGH aus:
„Einer umfassenden
gerichtlichen Kontrolle von allgemeinen Tarifen (Preisen) eines
Gasversorgungsunternehmens in analoger Anwendung von § 315 Abs. 3
BGB steht
entgegen, dass sie der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der
eine
staatliche Prüfung und Genehmigung dieser Tarife wiederholt
abgelehnt hat. Auch
bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der Tariffestsetzung
fände für
das betroffene Gasversorgungsunternehmen eine Preisregulierung statt,
wenn der
Tarif nach Auffassung des Gerichts unbillig überhöht und
deshalb durch Urteil
zu bestimmen wäre (dazu im Einzelnen Senatsurteil vom 19. November
2008, aaO,
Tz. 17 - 23).“
Damit bestätigt
der VIII. Zivilsenat seine Rechtsprechung vom 19.11.2008. Die zitierte
Passage
findet sich so oder in ähnlicher Form in vielen Urteilen unterer
Instanzen und
in Schriftsätzen von Versorgern wieder. Denn sie nimmt § 315
BGB die Kraft, die
der Gesetzeswortlaut und der Gesetzgeber dem Paragraphen verliehen
haben.
Das
Kartellrechts-Verständnis aus dem BGH-Urteil VIII ZR 138/07 vom
19.11.2008 lässt
sich nicht mit dem Wortlaut von § 29 GWB zur Energiewirtschaft
vereinbaren,
vgl. Abschnitt 2.1. Die Gesetzesbegründung gibt keinerlei
Anhaltspunkte für die
Auffassung des VIII. Zivilsenates, dass der Gesetzgeber mit der
Einführung des
§ 29 GWB am 18.12.2007 die zivilrechtlichen
Handlungsmöglichkeiten von
Energieverbrauchern reduzieren wollte, siehe Abschnitt 2.2. Der VIII.
Zivilsenat hat mit seinem Urteil vom 19.11.2008 das Recht in
unzulässiger Form
fortgebildet und mit § 29 GWB ein erst 11 Monate altes Gesetz
für veraltet erklärt,
wie Abschnitt 2.3 darlegt. Weder den Begriff der Preisregulierung noch
das
Verhältnis von § 29 GWB zu § 315 BGB erfasst der VIII.
Zivilsenat unter Vorsitz
von Richter Wolfgang Ball in gesetzeskonformer Art und Weise, siehe
Abschnitt
2.4.
Am 18.12.2007 wurde in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) der § 29 zur Energiewirtschaft eingefügt, der nach § 131 Absatz 7 GWB nur bis zum 31.12.2012 anzuwenden ist. Der Gesetzestext lautet:
Einem
Unternehmen ist es verboten, als Anbieter von Elektrizität oder
leitungsgebundenem Gas (Versorgungsunternehmen) auf einem Markt, auf
dem es
allein oder zusammen mit anderen Versorgungsunternehmen eine
marktbeherrschende
Stellung hat, diese Stellung missbräuchlich auszunutzen, indem es
1.
Entgelte oder sonstige
Geschäftsbedingungen
fordert, die ungünstiger sind als diejenigen anderer
Versorgungsunternehmen
oder von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten, es sei denn, das
Versorgungsunternehmen weist nach, dass die Abweichung sachlich
gerechtfertigt
ist, wobei die Umkehr der Darlegungs- und Beweislast nur in Verfahren
vor den
Kartellbehörden gilt, oder
2.
Entgelte fordert, die die
Kosten in
unangemessener Weise überschreiten
Kosten,
die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden,
dürfen bei
der Feststellung eines Missbrauchs im Sinne des Satzes 1 nicht
berücksichtigt
werden. Die §§ 19 und 20 bleiben unberührt.
Dem
reinen Wortlaut nach handelt es sich bei § 29 GWB um eine
Verbotsnorm, die sich
an Unternehmen der Energieversorgung richtet. Die Preise der
Versorgungsunternehmen dürfen nach Nr. 2 die Kosten nicht in
„unangemessener
Weise“ überschreiten. Es sind nur Kosten zu berücksichtigen,
die sich auch bei
funktionierendem Wettbewerb einstellen. Im Hinblick auf den 1. Leitsatz
des BGH-Urteils
VIII ZR 138/07 sind drei Dinge hervorzuheben:
1.
Dem
reinen
Gesetzestext von § 29 GWB ist nicht zu entnehmen, dass die
Verbotsnorm in
Zivilverfahren ohne Beteiligung einer Kartellbehörde nicht
anwendbar wäre.
Vielmehr wird im Falle von § 29 Nr. 1 GWB in Verfahren vor den
Kartellbehörden die
Darlegungs- und Beweislast umgekehrt, während in anderen
Kartellrechtsstreitigen, sogenannten Kartellzivilprozessen, die
Beweislast wie
sonst üblich verteilt ist.
2.
Die
§§ 19 und 20 GWB
bleiben völlig unberührt von § 29 GWB und sind ohne jede
Einschränkung wie
bisher anwendbar.
3.
Der
§ 315 BGB zur „Bestimmung
der Leistung durch eine Partei“ wird nicht durch § 29 GWB
eingeschränkt. Die
Kartellrechtsnovelle ändert insbesondere nichts daran, dass im
Falle von
Unbilligkeiten ein Gericht nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB den
billigen Preis
bestimmt.
In der
folgenden Tabelle ist nochmals zusammengestellt, was sich mit
Inkrafttreten des
„Gesetzes zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der
Energieversorgung
und des Lebensmittelhandels“ zum 18.12.2007 änderte, soweit es die
§§ 1, 19 und
29 GWB sowie § 315 BGB betrifft:
|
Gesetzeslage bis 17.12.2007 |
Gesetzeslage ab 18.12.2007 |
§ 1 GWB |
existiert |
unverändert |
§ 19 GWB |
existiert |
unverändert |
§ 29 GWB |
nicht vorhanden |
neu eingeführt |
§ 315 BGB |
existiert |
unverändert |
Vor dem
Hintergrund erscheint die folgende Aussage aus Randnummer 23 des
Urteils VIII
ZR 138/07 vom 19.11.2008 völlig unverständlich: „Zudem
hat der Gesetzgeber auch im Übrigen die Einbindung der
Zivilgerichte in die Missbrauchskontrolle reduziert.“
Die Bundesregierung sah Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und erkannte mit der Bundestagsdrucksache 16/5847 vom 27.6.2007 den Bedarf für eine Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Ursprünglich sollte § 29 GWB nach Seite 5 in http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/058/1605847.pdf wie folgt lauten:
§ 29
Energiewirtschaft
Einem
Unternehmen ist es verboten, als Anbieter von Elektrizität oder
Gas (Versorgungsunternehmen) auf einem Markt, auf dem es allein oder
zusammen
mit anderen Versorgungsunternehmen eine marktbeherrschende Stellung
hat, diese
Stellung missbräuchlich auszunutzen, indem es
Kosten,
die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen
würden, dürfen bei der Feststellung eines Missbrauchs im
Sinne des Satzes 1
nicht berücksichtigt werden. Die §§ 19 und 20 bleiben
unberührt.
In der Begründung für den Gesetzentwurf stellt die Bundesregierung fest, vgl. Seite 9 in http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/058/1605847.pdf:
„Die den Energienetzen vor- und nachgelagerten Märkte haben sich seit der mehr als acht Jahre zurückliegenden rechtlichen Marktöffnung noch nicht zu funktionierenden Wettbewerbsmärkten entwickelt. Defizite sind insbesondere im Erzeugungsbereich von Elektrizität und – u. a. bedingt durch bislang nur unzureichend funktionierende Durchleitungsmodelle – im Haushaltskundengeschäft mit Gas festzustellen. Die Energiemärkte sind von einer starken vertikalen Integration und zunehmender Konzentration geprägt. Die Energiepreise sind auf ein volkswirtschaftlich bedenkliches Niveau gestiegen, das mit der Entwicklung der Primärenergiekosten nicht mehr begründbar erscheint und industrielle Abnehmer sowie Endverbraucher über Gebühr belastet.“
In den Erwägungen zu Satz 1 Nr. 1 heißt es auf Seite 11 der Bundestagsdrucksache 16/5847:
„Die materielle Beweislast für die sachliche Rechtfertigung ist entsprechend der gängigen Praxis den marktbeherrschenden Unternehmen auferlegt.“ Diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast sollte laut der ursprünglichen Fassung von § 29 GWB für alle Verfahren gelten, unabhängig davon, ob eine Kartellbehörde daran beteiligt war oder nicht. Insbesondere hätten auch Privatverbraucher in gerichtlichen Auseinandersetzungen einen Verstoß ihres Energieversorgers gegen § 29 Nr. 1 GWB behaupten können, und das betroffene Unternehmen hätte beweisen müssen, dass die Preisabweichungen sachlich gerechtfertigt sind.
In den Erwägungen zu Satz 1 Nr. 2 heißt es auf Seite 11 der Bundestagsdrucksache 16/5847:
„Nach
Satz 1 Nr. 2 kann auch der absolut überhöhte Preis einen
Missbrauchsvorwurf rechtfertigen. Damit wird die Möglichkeit,
einen
Ausbeutungsmissbrauch mit einer unangemessenen Kosten-Preis-Relation zu
begründen, für den Bereich der Energiewirtschaft
ausdrücklich klargestellt. §
29 kodifiziert insoweit die Prüfungskonzepte der Kostenkontrolle
und
Gewinnbeschränkung für die Anwendung von § 19 Abs. 1, 4
Nr. 2 GWB und Artikel
82 EG-Vertrag, die die Rechtsprechung insbesondere zu Artikel 82
EG-Vertrag
bereits anerkannt hat (EuGH vom 14. Februar 1978, United Brands, Rs.
27/76,
Slg. 1978, 207).
Die
Prüfung des Verhältnisses von Gewinn und Kosten orientiert
sich an
den üblichen Preisbildungsmechanismen im Wettbewerb. Maßstab
der Angemessenheitsprüfung
ist neben den Ordnungsprinzipien einer Wettbewerbswirtschaft, wie sie
sich aus
dem GWB ergeben, gerade auch – mit Blick auf die Nachfrager – das im
EnWG
normierte Ziel der preisgünstigen Energieversorgung.
Hohe
Preis-Kosten-Abstände können zwar ein Indiz für ein
unangemessenes
Preis-Kosten-Verhältnis sein. Bei der Prüfung der
Angemessenheit sind jedoch
gegebenenfalls Sonderfaktoren zu berücksichtigen. So kann
beispielsweise ein
hoher Preis-Kosten-Abstand auf außerordentliche
Effizienzsteigerungen
zurückgehen oder dadurch zu erklären sein, dass in die
Folgeperiode verschobene
Investitionen zu einer außerplanmäßigen Minderung der
Aufwendungen in der
betrachteten Periode geführt haben. Für die Beurteilung, ob
ein Missverhältnis
zwischen Preis und Kosten gegeben ist, können auch Erfahrungswerte
aus Branchen
außerhalb der Energiewirtschaft herangezogen werden.
Satz 2
stellt klar, dass das für den Ausbeutungsmissbrauch geltende
Als-ob-Wettbewerbskonzept auch den Maßstab für die
Ansetzbarkeit der Kosten
bildet. Kosten, die ein Unternehmen bei funktionierendem Wettbewerb
vermeiden
oder nicht geltend machen würde bzw. nicht über die Preise
abwälzen könnte,
dürfen bei der Anwendung von § 29 nicht zugunsten des
Normadressaten
berücksichtigt werden. Das Gesetz verwendet keinen bestimmten
Kostenbegriff
etwa im Sinne von Durchschnittskosten. Die Kartellbehörden haben
bei Anwendung
des § 29 anerkannte ökonomische Theorien zu beachten, z. B.
den Grundsatz, dass
bei vollkommenem Wettbewerb die Preise den Grenzkosten entsprechen. Die
Kartellbehörde kann nach § 59 das Versorgungsunternehmen
auffordern, Kosten,
deren Aufschlüsselung und Kalkulationsgrundlagen darzulegen.“
Der
Ausschuss des Deutschen Bundestages für Wirtschaft und Technologie
(9.
Ausschuss) nimmt Stellung zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung –
Bundestagsdrucksache 16/5847 – Entwurf eines Gesetzes zur
Bekämpfung von
Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des
Lebensmittelhandels.
Die Stellungnahme des Ausschusses findet
sich in der
Bundestagsdrucksache 16/7156 vom 14.11.2007, Seite 10-11, im Internet
unter http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/071/1607156.pdf.
Der Gesetzestext für § 29 GWB wurde so geändert, wie er
sich heute im Gesetz
findet und wie er oben in Abschnitt 2.1 angegeben wurde. In der Beschlussempfehlung und in dem Bericht
des
Bundestagsausschusses heißt es:
A. Allgemeiner Teil
V. Beratungsverlauf und Beratungsergebnisse
im federführenden Ausschuss
…
Die Koalitionsfraktionen
der CDU/CSU und SPD
hoben hervor, der Gesetzentwurf gebe dem Bundeskartellamt stärkere
Möglichkeiten an die Hand, um gegen Machtmissbrauch in den
leitungsgebundenen
Energiemärkten vorzugehen. Es gebe keine Alternative, um
kurzfristig zu einer
Verschärfung der Missbrauchsaufsicht im Strombereich zu gelangen.
Der
Gesetzentwurf schließe neue Investitionen in diesem Bereich nicht
aus, denn die
Kosten für Investitionen könnten bei der Untersuchung des
Bundeskartellamts
berücksichtigt werden. Der Preiswettbewerb werde erhalten bleiben,
da der
Erheblichkeitszuschlag nicht, wie ursprünglich vorgesehen,
gestrichen werde.
Der Gesetzentwurf werde nicht zu einer zivilrechtlichen Klageflut
führen, da
der Gesetzentwurf keine Grundlage für zivilgerichtliche
Auseinandersetzungen
mehr biete. Das Verbot unter Einstandspreis zu verkaufen sei
ausdrücklich nicht
auf solche Plattformen wie z. B. ebay bezogen, die u. a. davon lebten,
dass
unter Einstandspreis verkauft werde.
…
B. Besonderer Teil,
Zu Artikel 1, Zu Nummer 4 (§ 29
GWB)
Durch die Einfügung
des Wortes „leitungsgebundenem“ in § 29 Satz 1 wird klargestellt,
dass nur
leitungsgebundene Gas-Versorgungsunternehmen Normadressaten sind.
Nach Satz 1 Nr. 1
handelt das Versorgungsunternehmen – trotz des Angebots niedrigerer
Preise
durch ein Vergleichsunternehmen – nicht missbräuchlich, wenn es
nachweist, dass
die Abweichung sachlich gerechtfertigt ist. Für das Vorliegen von
sachlichen
Rechtfertigungsgründen ist somit das Versorgungsunternehmen
beweispflichtig.
Ungeachtet dessen gilt jedoch im Kartellverwaltungsverfahren der
Amtsermittlungsgrundsatz. Danach hat die Kartellbehörde auch von
sich aus
Umstände zu ermitteln, die das Versorgungsunternehmen entlasten
können, soweit
letztere nicht im Zugriffsbereich des Versorgungsunternehmens liegen.
Etwas anderes gilt im
Rahmen des Kartellzivilprozesses. In diesem ist der
Amtsermittlungsgrundsatz
nicht einschlägig. Das verklagte Versorgungsunternehmen hätte
im Rahmen der
sachlichen Rechtfertigung z. B. nachzuweisen, dass das zum Vergleich
herangezogene (Versorgungs-)Unternehmen nicht vergleichbar ist. Um zu
verhindern, dass die vorgesehene Beweislastverteilung in
Kartellzivilverfahren
die Versorgungsunternehmen über Gebühr belastet, sieht die
neue Fassung von
Satz 1 Nr. 1 vor, dass die Beweislastumkehr nur in Verfahren vor den
Kartellbehörden und den gerichtlichen Kontrollverfahren gilt. Im
Kartellzivilprozess gilt die Umkehr der Darlegungs- und Beweislast
dagegen nicht.
Die Beschränkung der
vorgesehenen Beweislastumkehr betrifft nur Satz 1 Nr. 1. Für die
Frage, ob und
inwieweit die Voraussetzungen eines Missbrauchs einer
marktbeherrschenden
Stellung nach Satz 1 Nr. 2 erfüllt sind, gelten die allgemeinen
Beweisregeln.
Entsprechend haben z. B. die Kartellbehörden nachzuweisen, dass
die geforderten
Entgelte die Kosten in unangemessener Weise überschreiten. Bei der
Überprüfung
der Kosten und somit der inhaltlichen Ausfüllung des
Kostenbegriffs haben die
Kartellbehörden insbesondere anerkannte ökonomische Theorien
zu beachten, z. B.
den Grundsatz, dass bei vollkommenem Wettbewerb die Preise den
Grenzkosten
entsprechen.
In
dieser Beschlussempfehlung fällt der Satz auf „Der
Gesetzentwurf werde nicht zu einer zivilrechtlichen Klageflut
führen, da der Gesetzentwurf keine Grundlage für
zivilgerichtliche
Auseinandersetzungen mehr biete.“ Aus
dem
Zusammenhang und aus dem Wortlaut des vorgeschlagenen Gesetzestextes
geht
jedoch eindeutig und ohne jeden Zweifel hervor, dass der Gesetzgeber
sehr wohl Prozesse
mit Bezug auf § 29 GWB für möglich hält, an denen
keine Kartellbehörde
beteiligt ist, nämlich so genannte „Kartellzivilprozesse“.
Für solche Kartellzivilprozesse soll die übliche Verteilung
der Beweislast
gelten und nicht eine umgekehrte, wie sie eine Kartellbehörde
in Anspruch
nehmen kann. Die oben zitierte Diskussion zum Ablauf eines
Kartellzivilprozesses endet mit der unmissverständlichen
Formulierung „Im Kartellzivilprozess gilt die Umkehr
der
Darlegungs- und Beweislast dagegen nicht.“ Die
Beweislastverteilung ist eine der wesentlichen Änderungen, die
§ 29 GWB mit
Inkrafttreten gegenüber dem Entwurf vom 27.6.2007 erfahren hat.
Diese
klassische Beweislastverteilung ist das Instrument, mit dem der
Gesetzgeber die
befürchtete „zivilrechtliche Klageflut“
eindämmen wollte. Wenn z. B. ein Haushaltskunde in einem
Zivilprozess um die
Billigkeit von Energiepreisen dem Versorgungsunternehmen auch
Kartellrechtsverstöße vorwirft und speziell
überhöhte Preise im Sinne von § 29
GWB, dann obliegt dem Haushaltskunden die Beweislast für die
Kartellrechtswidrigkeit. Während der Nachweis der Billigkeit im
Sinne von § 315
BGB Aufgabe des Versorgungsunternehmens ist, muss der Haushaltskunde
dem
Gericht Beweise für den Preismissbrauch vorlegen. Diese
Beweislastverteilung
ist eine hohe Hürde, die der von Energieversorgungsunternehmen und
vom
Gesetzgeber befürchteten zivilrechtlichen Klageflut entgegenwirkt.
Am 15.11.2007 fand im Deutschen Bundestag die zweite und dritte Beratung des von der Bundesregierung eingebrachten Entwurfs eines Gesetzes zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels (Drucksachen 16/5847, 16/7156) statt. Laut BT-Plenarprotokoll 16/126 vom 15. November 2007, Seite 13169 – 13170 (Quelle im Internet: http://dip21.bundestag.de/dip21/btp/16/16126.pdf), hat der CSU-Abgeordnete Albrecht Rupprecht aus Weiden in seiner Funktion als stellvertretender Vorsitzender des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie im Bundestag u. a. folgendes gesagt:
Eine
große Sorge der Energieversorger war, dass es zu einer
Prozessflut
kommen könnte, wenn das Gesetz nicht nur für die
Kartellbehörden gilt, sondern
auch zivilrechtlichen Auseinandersetzungen als Grundlage dient. Das war
und ist
nicht unsere Intention. Wir wollen keine Prozessflut bei den
Zivilgerichten,
sondern wir wollen ein scharfes Schwert für die
Kartellbehörden. Deswegen haben
wir beschlossen, die Novelle ausschließlich auf kartellrechtliche
Verfahren zu
begrenzen.
Diese Aussage darf aber nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss im Zusammenhang mit den beiden Bundestagsdrucksachen 16/5847 vom 27.6.2007 und 16/7156 vom 14.11.2007 gesehen werden, die Gegenstand der Bundestagsdebatte waren. Das Instrument zur Eindämmung der „Prozessflut bei den Zivilgerichten“ ist die oben ausführlich diskutierte Änderung der Beweislastverleitung in Kartellzivilprozessen. Der Gesetzentwurf wurde am 15.11.2007 mit den Stimmen von CDU/CSU, SPD und der Linken gegen die Stimmen von FDP und Grünen angenommen.
Weder der Gesetzesbegründung noch der Debatte im Bundestag zu § 29 GWB ist die vom VIII. Zivilsenat des BGH in Randnummer 23 seines Urteils behauptete „Absicht des Gesetzgebers“ zu entnehmen, dass im Zusammenhang mit Billigkeitsprozessen überhaupt keine kartellrechtlichen Fragen erörtert werden dürfen. Auch der Berliner Rechtsprofessor Kurt Markert hält in seinen Anmerkungen zum Urteil VIII ZR 138/07 in der Zeitschrift Recht der Energiewirtschaft (RdE), Heft 2/2009, auf Seite 62 fest: „Auch hier fehlt in den Gesetzesmaterialien jeder Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des § 29 GWB zugleich die bestehenden Kundenschutzmöglichkeiten des allgemeinen Zivilrechts einschränken wollte.“ In der zugehörigen Fußnote wird Professor Markert wesentlich deutlicher: „Man kann sich deshalb des Eindrucks nicht erwehren, dass, nachdem sich der Ausschluss der analogen Anwendung des § 315 BGB auf die Gaspreise wegen der entgegenstehenden Rechtsprechung des BGH-Kartellsenats nicht mehr auf die vom VIII. Zivilsenat im Urteil vom 13.6.2007 (Fn. 3) vertretene »Wärmemarktthese« stützen ließ, der Senat an seiner die umfassende Billigkeitskontrolle des gesamten Preises verhindernden Position unbedingt festhalten wollte, und sei es auch nur durch Berufung auf einen nicht belegbaren, imaginären Willen des Gesetzgebers.“
Wie die ausführliche Diskussion zur Gesetzesbegründung zu § 29 GWB im vorigen Abschnitt 2.2 zeigt, ist im Übrigen der „erkennbare Wille des Gesetzgebers“ nicht darauf ausgerichtet, das gesamte Kartellrecht aus Zivilprozessen zu verbannen. Der Gesetzgeber hat mit § 29 GWB eine bis heute eindeutige Entscheidung getroffen, die in völlig unvertretbarer Weise vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil VIII ZR 138/07 vom 19.11.2008 missachtet wird. Die Fortbildung des Rechts durch das BGH-Verfahren VIII ZR 138/07 ist auch insofern erstaunlich, als der VIII. Zivilsenat entgegen § 132 Absatz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) nicht den Großen Senat zur Entscheidung angerufen hat.
Das Kartellrecht ist ein Teil des Wirtschaftsrechts und beinhaltet Regelungen bezüglich wirtschaftlicher Kartelle, die zwischen Unternehmen und sonstigen Marktakteuren getroffen werden. Im weiteren Sinne zielt das Kartellrecht auf den Erhalt eines ungehinderten und möglichst vielgestaltigen Wettbewerbs. Rechtlich gesehen ist ein Kartell eine Vereinbarung oder eine aufeinander abgestimmte Verhaltensweise zwischen Unternehmen, mit dem Ziel oder der Wirkung, den Wettbewerb zu beschränken, zu verfälschen oder zu verhindern. Flankierende Normen wenden sich gegen die Erringung und den Missbrauch von Marktmacht sowie gegen die Koordination und Begrenzung des Wettbewerbsverhaltens unabhängiger Marktteilnehmer. Gegenstände des Kartellrechts sind insbesondere:
· das Verbot bzw. die Überprüfung von Kartellen,
· das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung,
· die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (Zusammenschlusskontrolle).
So verbietet z. B. § 19 GWB den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. § 19 GWB soll zum einen „andere Unternehmen bzw. private Wirtschaftssubjekte auf vor- und nachgelagerten Wirtschaftsstufen vor der ‚Ausbeutung’ durch den/die marktbeherrschenden Anbieter des relevanten Marktes“ schützen. Zum anderen soll § 19 GWB „direkte Konkurrenten sowie Unternehmen auf vor- und/oder nachgelagerten Märkten vor ‚Behinderungspraktiken’ des/der marktbeherrschenden Anbieter/s“ bewahren. Der neue § 29 GWB zur Energiewirtschaft „verfolgt primär das erste Ziel und stellt somit eine Spezifikation des § 19 Abs. 4 Nr. 2 und Nr. 3 GWB dar.“ So drückt es die Monopolkommission in Randnummer 6 ihres 47. Sondergutachtens „Preiskontrollen in Energiewirtschaft und Handel? Zur Novellierung des GWB“ vom 22.3.2007 aus, siehe online auf Seite 9 unter http://www.monopolkommission.de/sg_47/text_s47.pdf.
Das deutsche Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ist die Zentralnorm des deutschen Kartell- und Wettbewerbsrechts. Das Gesetz ist der Erhaltung eines funktionierenden, ungehinderten und möglichst vielgestaltigen Wettbewerbs verschrieben. Das GWB reglementiert und bekämpft daher vor allem die Akkumulation und den Missbrauch von Marktmacht sowie die Koordination und Begrenzung des Wettbewerbsverhaltens unabhängiger Marktteilnehmer.
Die Durchsetzung des Kartellrechts ist in erster Linie Aufgabe der Wettbewerbsbehörden, in Deutschland sind dies das Bundeskartellamt und die Landeskartellbehörden. Daneben können gegen Kartelle in der Regel auch Zivilgerichte angerufen werden. Als Kläger kommen Wettbewerber, Lieferanten oder Kunden in Frage, die sich von Kartellverstößen geschädigt fühlen.
In seiner Urteilsbegründung stützt sich der BGH in seinem Urteil VIII ZR 138/07 ganz wesentlich auf „BVerfG 82, 6, 12 f.“. Der alles entscheidende Satz aus dem BGH-Urteil vom 19.11.2008 lautet: „Angesichts der erklärten Absicht des Gesetzgebers überhöhte Preise im Bereich der Versorgung mit Gas und Strom ausschließlich durch eine Verschärfung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht und nicht im Wege zivilrechtlicher Auseinandersetzungen bekämpfen zu wollen, sind die Zivilgerichte zu einer entsprechenden Anwendung von § 315 BGB und darauf gestützten umfassenden Billigkeitskontrolle allgemeiner Tarife etwa von Gasversorgungsunternehmen nicht legitimiert (vergl. BVerfG 82, 6, 12 f.)“
In „BVerfG 82, 6, 12 f.“ geht es um eine Verfassungsbeschwerde unter Aktenzeichen 1 BvR 1186/89 des Bundesverfassungsgerichts vom 3.4.1990. Die Verfassungsbeschwerde richtete sich gegen ein Urteil, in dem der nichteheliche Lebenspartner der verstorbenen Mieterin als „anderer Familienangehöriger“ im Sinne des § 569 a Abs. 2 S. 1 BGB angesehen worden ist. Das Bundesverfassungsgericht urteilte damals, dass es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, den Anwendungsbereich des Merkmals „anderer Familienangehöriger“ in § 569 a BGB auf den überlebenden Partner einer eheähnlichen Lebensgemeinschaft auszuweiten.
Das Urteil des Bundesverfassungsgerichts hat in juristischen Kreisen dadurch Bekanntheit erlangt, dass es die analoge Rechtsanwendung unter bestimmten Rahmenbedingungen für verfassungsrechtlich zulässig erklärt hat. Vor dem Hintergrund ist ein Blick in die Urteilsgründe von BVerfG 82, 6, 12 f. erforderlich. Darin heißt es, vgl. http://www.ejura-examensexpress.de/online-kurs/entsch_show_neu.php?Alp=1&dok_id=901:
„Die tatsächliche oder rechtliche
Entwicklung kann jedoch eine bis dahin eindeutige und vollständige
Regelung
lückenhaft, ergänzungsbedürftig und zugleich
ergänzungsfähig werden lassen. Die
verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Lückensuche und
-schließung findet ihre
Rechtfertigung unter anderem darin, daß Gesetze einem
Alterungsprozeß
unterworfen sind. Sie stehen in einem Umfeld sozialer Verhältnisse
und
gesellschaftspolitischer Anschauungen, mit deren Wandel sich auch der
Norminhalt ändern kann (vgl. BVerfGE 34, 269, 288). In dem
Maße, in dem sich
aufgrund solcher Wandlungen Regelungslücken bilden, verliert das
Gesetz seine
Fähigkeit, für alle Fälle, auf die seine Regelung
abzielt, eine gerechte Lösung
bereit zu halten. Die Gerichte sind daher befugt und verpflichtet zu
prüfen,
was unter den veränderten Umständen »Recht« im
Sinne des Art. 20 Abs. 3 GG ist.
c) Die Methode der Analogie wird
diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht. Sie geht zwar
über die
Auslegung im engen Sinne hinaus, indem sie den Anwendungsbereich einer
Norm auf
einen Fall erstreckt, der von ihrem Wortlaut nicht erfaßt wird.
Diese
Rechtsfortbildung geschieht jedoch innerhalb des beschriebenen
verfassungsrechtlichen Rahmens. Sie stellt nicht die
Äußerung unzulässiger
richterlicher Eigenmacht dar, durch die der erkennbare Wille des
Gesetzgebers
beiseite geschoben und durch eine autark getroffene richterliche
Abwägung der
Interessen ersetzt wird. Vielmehr wird aus den Wertungen des Gesetzes
entnommen, ob eine Lücke besteht und in welcher Weise sie
geschlossen werden
soll.
2. a) Die fachgerichtliche
Beurteilung, ob der Sachverhalt eine Analogie rechtfertigt, unterliegt
nur in
eingeschränktem Umfang der verfassungsgerichtlichen Kontrolle. Die
Beantwortung
der Frage, ob eine Gesetzeslücke oder eine abschließende
Regelung vorliegt,
erfordert im gleichen Maße eine rechtliche Wertung wie die
Lösung des Problems,
in welcher Weise die Lücke zu schließen ist (vgl. Canaris,
Die Feststellung von
Lücken im Gesetz, 2. Aufl., 1983, § 84 a.E.). Sie setzt eine
Betrachtung des einfachen
Gesetzesrechts voraus, zu dessen Erforschung das
Bundesverfassungsgericht nicht
berufen ist (vgl. BVerfGE 18, 85, 93). Es darf daher die
fachgerichtliche
Wertung grundsätzlich nicht durch eine eigene ersetzen.
Die Beantwortung der
Frage, ob sich die tatsächlichen Verhältnisse seit Schaffung
der Norm in einer
deren analoge Anwendung rechtfertigenden Weise verändert haben,
obliegt
zunächst ebenfalls den Fachgerichten. Auch wenn sich bei der
Rechtsfortbildung
in verstärktem Maße das Problem des Umfangs richterlicher
Gesetzesbindung
stellt, ist die verfassungsgerichtliche Kontrolle analoger
Rechtsanwendung
darauf beschränkt, ob das Fachgericht in vertretbarer Weise eine
einfachgesetzliche Lücke angenommen und geschlossen hat und ob
diese Erweiterung
des Normenbereichs Wertungen der Verfassung, namentlich Grundrechten
widerspricht.“
Im Falle des am 18.12.2007 in Kraft getretenen § 29 GWB ist es völlig ausgeschlossen, dass er schon veraltet ist. Die tatsächlichen Verhältnisse auf den Energiemärkten haben sich „seit Schaffung der Norm“ nicht wesentlich verändert. Eventuelle Lücken und Ergänzungsbedürftigkeiten in der Norm sind noch gar nicht zu erkennen, zumal bislang nur wenige Urteile mit Bezug zu § 29 GWB gefällt wurden. Bis heute hat es praktisch keine tatsächliche oder rechtliche Entwicklung zu § 29 GWB gegeben, wenn man von dem BGH-Urteil VIII ZR 138/07 vom 19.11.2008 einmal absieht. Die neu geschaffene 10. Beschlussabteilung des Bundeskartellamtes hat erstmalig im März 2008 den § 29 GWB bei Gasversorgern angewendet und die zugehörigen Verfahren im Herbst 2008 gegen finanzielle Zusagen eingestellt. Zahlreiche amtliche Feststellungen belegen, dass sich die Verhältnisse auf den deutschen Energiemärkten von Dezember 2007, als § 29 GWB in Kraft trat, bis zum 19.11.2008 nicht wesentlich gewandelt haben. Die Realität auf den deutschen Energiemärkten ist laut zuständiger Fachbehörden und staatlicher Institutionen durch nicht funktionsfähigen Wettbewerb gekennzeichnet:
· Mit dem Amtsblatt C36/8 der Europäischen Union vom 13.2.2009 wurde im Zusammenhang mit einer Entscheidung der EU-Kommission vom 26.11.2008 in Sachen COMP/39.388 – Deutscher Stromgroßhandelsmarkt und COMP/39.389 – Deutscher Regelenergiemarkt bekannt, dass die Preise an der Leipziger Strombörse EEX von E.ON und RWE manipuliert worden seien. Zum Zweck der Preismanipulation wurden angeblich Stromerzeugungskapazitäten mit niedrigeren variablen Kosten zurückgehalten, um den Marktpreis gezielt nach oben zu treiben. Daraufhin hat das Bundeskartellamt eine Sektoruntersuchung zur Stromerzeugung/Stromgroßhandel nach § 32 e GWB eingeleitet, die aber noch nicht abgeschlossen ist. Es existieren nur zwei Präsentationsunterlagen vom Leiter der 10. Beschlussabteilung am Bundeskartellamt, die eine Präsentation datiert vom 9.7.2009 und ist abrufbar unter http://www.gruene-bundestag.de/cms/archiv/dokbin/294/294062.fg_strompreise_vortrag_engelsing.pdf, die andere Präsentation stammt vom 11.9.2009 und findet sich unter http://www.enreg.de/content/material/2009/11.09.2009.Engelsing.Bundeskartellamt.pdf.
· Am 8.7.2009 hat die EU-Kommission gegen E.ON und GDF Suez je 553 Millionen Euro Geldbuße verhängt, da sich die beiden Unternehmen beim Bau und Betrieb der MEGAL-Pipeline, über die russisches Erdgas nach Deutschland und Frankreich importiert wird, eine kartellrechtswidrige Vereinbarung getroffen hatten. Nach der geheimen Absprache hatten sich E.ON und GDF Suez darauf geeinigt, kein über diese Rohrleitung transportiertes Gas im Inlandsmarkt des jeweiligen anderen Unternehmens zu verkaufen. Damit teilten beide Unternehmen die Gasmärkte in Frankreich und Deutschland auf, sie betrieben ein geradezu klassisches Gebietskartell, vgl. zu Details die Pressemitteilung IP/09/1099 der EU-Kommission vom 8.7.2009 unter http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1099&format=HTML&aged=0&language=DE&guiLanguage=de.
· Stellvertretend für viele Tätigkeitsberichte von Bundesnetzagentur, Bundeskartellamt und EU-Kommission steht das Sondergutachten „Strom und Gas 2009: Energiemärkte im Spannungsfeld von Politik und Wettbewerb“ der Monopolkommission vom 4.8.2009 unter http://www.monopolkommission.de/sg_54/s54_volltext.pdf und als Bundestagsdrucksache 16/14060 vom 15.9.2009 unter http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/140/1614060.pdf. Dort wird ausführlich über zahlreiche schwere Wettbewerbsprobleme auf den deutschen Energiemärkten berichtet.
· Am 17.12.2009 veröffentlichte das Bundeskartellamt seinen Abschlussbericht zur Sektoruntersuchung Gastransport über die Kapazitätssituation in den deutschen Gasfernleitungsnetzen. Die Sektoruntersuchung erfolgte von Februar bis Dezember 2009 gemäß § 32e Abs. 3 GWB und ist auf der Homepage des Bundeskartellamtes abrufbar unter http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/0912_Abschlussbericht_SU_Gasfernleitungsnetze.pdf. Als Ergebnis wird u. a. festgestellt, dass langfristige Kapazitätsbuchungen in Ferngasnetzen die nachgelagerten Märkte für den Erdgasvertrieb abschotten und durch Buchungen über den eigenen Bedarf hinaus den Wettbewerb beschränken.
Mit Bezug auf die Verfassungsbeschwerde „BVerfG 82, 6, 12 f.“ erklärt der VIII. Zivilsenat des BGH am 19.11.2008 den § 29 GWB als ein 11 Monate altes Gesetz für veraltet. Die ökonomische Realität auf den deutschen Strom- und Gasmärkten sieht jedoch keine Überalterung des § 29 GWB. Offenbar entwickelte der VIII. Zivilsenat unter Vorsitz von Richter Wolfgang Ball das Gesetz eigenmächtig und willkürlich weiter.
Mit
seinem 1. Leitsatz „Die Analogie
würde der Entscheidung des Gesetzgebers zuwiderlaufen, von
einer staatlichen
Regulierung der allgemeinen Tarife für Gas abzusehen.“ im Urteil VIII ZR 138/07 vom 19.11.2008
offenbart der
VIII. Zivilsenat des BGH ein merkwürdiges Verständnis von
Preisregulierung.
Demnach wäre die gerichtliche Billigkeitskontrolle nach § 315
BGB eine
staatliche Regulierung.
In
seinem Urteil vom 19.11.2008 verkennt der VIII. Zivilsenat, dass
Regulierung
immer eine ganze Klasse von Fällen regelt. Bei einer Regulierung
werden die
Geschäftspraktiken der Wettbewerber durch eine staatliche
Behörde kontrolliert,
die als Teil der Verwaltung der Exekutive zugeordnet ist. Die
behördlichen
Auflagen gelten im Allgemeinen automatisch für alle Kunden des
regulierten
Energieversorgers, ohne dass die Kunden aktiv werden müssten. Die
Regulierung
kann das Verhältnis des Energieversorgers zu seinen Endkunden, zu
seinen
Vorlieferanten oder zu Wettbewerbern betreffen, letzteres besonders
dann, wenn
die Wettbewerber Vorleistungen wie z. B. Netzkapazitäten von
dem
marktbeherrschenden Unternehmen benötigen.
Regulierung
im engeren Sinne bezeichnet „nur
staatliche Interventionen in die Prozesse des Markts“. In einer
exakten
Definition fasst Regulierung nur die Regelungen, „die
Marktzutrittsbeschränkungen, staatliches Preisrecht,
Ausübungsregeln und in Ansätzen Kartellrecht enthalten und
durch eine
staatliche Behörde überwacht werden.“ So
drückt es Mathias Schmoeckel, Bonner Professor für
Rechtsgeschichte, in
Randnummer 66 seines Artikels „Dauerhaft engpassfreie Märkte durch
‚Regulierung’?“ vom 6.2.2009 aus, der unter http://www.forhistiur.de/zitat/0902schmoeckel.htm
bei der Internetzeitschrift „forum historiae iuris“ abgerufen
werden
kann.
Dagegen
behandeln Zivilprozesse an Gerichten, seien es Kartellzivilprozesse
oder
Billigkeitsprozesse, stets nur einen Einzelfall. D. h. das
Gerichtsurteil klärt
das individuelle Vertragsverhältnis zwischen einem
Energieversorgungsunternehmen
und einem Kunden. Eine gerichtliche Entscheidung gilt
ausschließlich für die
streitenden Parteien, also den Energieversorger und den Kunden, die vor
Gericht
stehen. Wenn der Tatbestand eines Urteils auch für andere Kunden
des
Energieversorgers zutrifft, dann ist es Sache der betroffenen Kunden
oder des
Energieversorgers, ebenfalls Klage zu erheben und ihre Ansprüche
durchzusetzen.
Im Allgemeinen gilt ein Gerichtsurteil eben nicht automatisch
für alle Kunden
des Energieversorgers. Zum einen könnte der Sachverhalt bei dem
einen Kunden
anders liegen als bei dem Kunden, dessen Streit gerade entschieden
wurde. Zum
anderen könnten die streitenden Parteien vor Gericht anders
argumentieren, als
es in dem scheinbar vergleichbaren Vorgängerfall geschah. Das
angerufene
Gericht wägt die Argumente im Einzelfall unter Einbeziehung aller
möglicherweise
individuellen Umstände ab.
Ein
gerichtliches Urteil erlaubt keine pauschalierende Betrachtung, die
alle
Versorgungsfälle zwischen Unternehmen und Kunden ohne
Rücksicht auf spezielle
Gegebenheiten gleich macht. Deshalb entfaltet ein Zivilprozess auch
keine
flächendeckende Wirkung im gesamten Versorgungsgebiet des
Energieversorgers. Barbara
Ambrosius, Richterin am BGH, hat beim Deutschen Mietgerichtstag 2006 in
einem Referat
über die Rechtsprechung des BGH zur Billigkeitskontrolle von
Versorgerpreisen folgendes
vorgetragen, vgl. Seite 27 unter http://www.mietgerichtstag.de/download/43083601/vortrag06ambrosius.pdf:
„Denn nach dem derzeitigen
Zivilprozessrecht entscheiden die Gerichte jeweils nur über ein
einzelnes
konkretes Vertragsverhältnis des Versorgungsunternehmens mit einem
einzigen
Kunden. Das die unbillige Preisgestaltung ersetzende Gestaltungsurteil
des
Gerichts erzeugt Rechtskraft nur zwischen den Parteien des jeweiligen
einzelnen
Rechtsstreits.“
Auch
der Gesetzgeber lässt in der Gesetzesbegründung zu § 29
GWB ein deutlich
weiteres Verständnis von Preisregulierung erkennen, als es der
VIII. Zivilsenat
des BGH seinem Urteil VIII ZR 138/07 zu Grunde legt. In der
Bundestagsdrucksache 16/7156 vom 14.11.2007 heißt es, vgl. http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/071/1607156.pdf,
in der linken Spalte von Seite 8,: „Mit § 29 soll eine Schärfung des
kartellrechtlichen Instrumentariums zur Bekämpfung
missbräuchlich überhöhter
Energiepreise mittels einer auf den Energiesektor zugeschnittenen
Ausprägung
der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB erreicht werden. Es soll
keine
Preisregulierung auf bisher nicht regulierten Märkten
eingeführt werden,
sondern es soll bei der in das Aufgreifermessen der
Kartellbehörden gestellten
Ex-post-Kontrolle über marktbeherrschende Unternehmen im
Einzelfall bleiben.“
Ähnlich formulierte es bereits der Regierungsentwurf in der
Bundestagsdrucksache 16/5847 vom 27.6.2007, siehe linke Spalte von
Seite 9 in http://dip.bundestag.de/btd/16/058/1605847.pdf.
Damit drückt der Gesetzgeber aus, dass er Einzelfall-Anwendungen
von § 19 GWB
oder § 29 GWB nicht als Preisregulierung ansieht. Ein
Gerichtsverfahren
zwischen einem Energieverbraucher und einem Energieversorger
regelt eben nur
einen Einzelfall. Demnach beinhalten weder die kartellrechtliche
Preiskontrolle
nach § 19 GWB oder nach § 29 GWB noch die zivilrechtliche
Billigkeitsprüfung
nach § 315 BGB eine Preisregulierung.
Die
Argumentation in diesem Abschnitt geht zurück auf die Anmerkungen
des Berliner
Rechtsprofessors Kurt Markert zum BGH-Urteil VIII ZR 138/07 vom
19.11.2008, wie
sie in der Zeitschrift Recht der Energiewirtschaft (RdE) in Heft 2/2009
auf
Seite 61/62 zu finden ist. In seinem Urteil vom 19.11.2008 lehnt der
VIII.
Zivilsenat die sogenannte „Monopol-Rechtsprechung des BGH“ oder
„analoge
Anwendung von § 315 BGB“ auf allgemeine Gastarife ab, wie der 1.
Leitsatz
beweist, vgl. Abschnitt 1.1. Damit widerspricht der Senat unter Vorsitz
des Richters
Wolfgang Ball seiner eigenen bisherigen Rechtsprechung als auch der
Rechtsprechung anderer BGH-Senate:
·
Noch im
eigenen Urteil
VIII
ZR 36/06 vom 13.6.2007 hielt der VIII. Zivilsenat - auch unter
Vorsitz von
Richter Wolfgang Ball - die Monopol-Rechtsprechung bei Gaspreisen
für
anwendbar. In Randnummer 35 der Urteilsgründe weist der VIII.
Zivilsenat auf
das Urteil VII ZR 77/86 vom 4.12.1986 hin (NJW 1987, 1828) und
führt aus: „In dem dort entschiedenen Fall hatte das
beteiligte Gasversorgungsunternehmen nach den Feststellungen des
dortigen
Berufungsgerichts eine Monopolstellung inne, so dass § 315 BGB
nach der so
genannten Monopol-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entsprechend
anzuwenden
war.“
·
Der
VIII. Zivilsenat
wandte die Monopol-Rechtsprechung lange Zeit auch auf die
Versorgung mit
Fernwärme an, so im Verfahren VIII ZR 37/86 vom 28.1.1987 (NJW
1987, 1622), im
Verfahren VIII ZR 8/89 vom 6.12.1989 (NJW-RR 1990, 689) und im
Verfahren VIII
ZR 270/05 vom 11.10.2006 (NJW 2007, 210). Dabei hatte der
Gesetzgeber in der
Fernwärmeversorgung genauso wie in der Gasversorgung auf eine
staatliche
Preisregulierung verzichtet und sich damit begnügt, die
allgemeinen
Versorgungsbedingungen zu regeln.
·
Der III.
Zivilsenat
des BGH hat im Urteil III ZR 100/90 vom 10.10.1991 (NJW 1992, 171) die
Monopol-Rechtsprechung auf Abwasserentgelte angewandt, obwohl
Abwasserentgelte
nicht staatlich reguliert wurden.
·
Der X.
Zivilsenat des
BGH wandte im Verfahren X ZR 99/04 vom 5.7.2005 (NJW 2005, 2919) die
Monopol-Rechtsprechung auf Gebühren zur Abfallentsorgung und
Straßenreinigung
an, obwohl dafür eine staatliche Entgeltregulierung fehlte.
·
Der
Kartellsenat des
BGH hat im Urteil KZR
29/06 vom 4.3.2008 die Monopol-Rechtsprechung angewandt, vgl.
besonders
Randnummer 24 der Urteilsgründe. Diese Leitsatzentscheidung
zu
Stromnetznutzungsentgelten basierte auf dem Energiewirtschaftsgesetz
1998, in
der vom Gesetzgeber keine Preisregulierung vorgesehen war. Das Urteil
KZR 29/06
betraf also eine Zeit, bevor mit dem EnWG 2005 eine staatliche
Entgeltregulierung für die Netznutzung in Kraft trat.
Professor
Markert beschließt den Überblick zur BGH-Rechtsprechung in
seinen Anmerkungen
zum Urteil VIII ZR 138/07 vom 19.11.2008 mit der Feststellung: „Es wäre auch geradezu grotesk, den Schutz
der Monopol-Rechtsprechung gerade in den Fällen zu verweigern, in
denen es
keine Vorkontrolle durch eine staatliche Preisregulierung gibt, ihn
aber dort
zu gewähren, wo diese auch zum Vorteil der Kunden wirkende
Kontrolle
stattfindet.“ In der zugehörigen Fußnote erläutert
Professor Markert seine
Wertung: „Diesem Vorteil trägt die
Rechtsprechung in der Weise Rechnung, dass die Entgeltgenehmigung der
regulierenden Behörde als Indiz für die Billigkeit des
Entgelts i.S. des § 315
BGB angesehen wird. So z.B. BGH v. 18.10.2005, RdE 2006, 81, 83 –
Stromnetznutzungsentgelt. Diese Indizwirkung ist umso
größer, je intensiver
die Prüfung der Behörde ist und sich auch auf Aspekte und
Argumente erstreckt,
die für die Beurteilung der Billigkeit relevant sind. So z.B. Hirsch in: FS Baudenbacher S. 405, 409.“
Bereits
in Abschnitt 2.3.2 wurde folgender Satz im Hinblick auf die „Absicht
des Gesetzgebers“ diskutiert: „Angesichts der
erklärten Absicht des
Gesetzgebers, überhöhte Preise im Bereich der Versorgung mit
Gas und Strom
ausschließlich durch eine Verschärfung der
kartellrechtlichen
Missbrauchsaufsicht und nicht im Wege zivilrechtlicher
Auseinandersetzungen
bekämpfen zu wollen, sind die Zivilgerichte zu einer
entsprechender Anwendung
von § 315 BGB und einer darauf gestützten umfassenden
Billigkeitskontrolle
allgemeiner Tarife von Gasversorgungsunternehmen nicht legitimiert
(vgl.
BVerfGE 82, 6, 12 f.).“ Der Satz aus Randnummer 23 des BGH-Urteils
VIII ZR
138/07 vom 19.11.2008 enthält in seinem Konsequenzteil „sind … nicht legitimiert“ einen Bezug auf § 315 BGB.
Dieser
Schluss des VIII. Zivilsenats ist überraschend, denn § 315
BGB wird vom Gesetzgeber
weder im Gesetzestext noch in den Gesetzesbegründungen vom
27.6.2007 und
14.11.2007 erwähnt, siehe die beiden Bundestagsdrucksachen 16/5847
und 16/7156.
Nicht einmal in der Debatte des Deutschen Bundestages zur Reform des
GWB taucht
§ 315 BGB auf, wie eine Suche im Plenarprotokoll 16/126
des Deutschen
Bundestages vom 15.11.2007 unter http://dip21.bundestag.de/dip21/btp/16/16126.pdf
belegt. Der Zusammenhang von
Kartellrecht und
Billigkeitsprüfung wird vom VIII. Zivilsenat des BGH
künstlich erzeugt und ist
sachlich nicht zu rechtfertigen. Mit seiner Folgerung zerstört der
VIII.
Zivilsenat den Schutz, den das Kartellrecht dem Energieverbraucher
gewährt.
Darüber hinaus entwertet der VIII. Zivilsenat damit § 315
BGB, ganz unabhängig
von seiner Preissockel-Theorie. Im Folgenden soll das Verhältnis
von § 29 GWB
zu § 315 BGB näher beleuchtet werden.
Das
BGH-Urteil VIII
ZR 111/02 vom 5.2.2003 (auch NJW 2003, 1449) befasst sich mit der
Rückforderung eines Berliner Privathaushaltes von einem
Elektrizitätsversorgungsunternehmen. In Abschnitt II 2. der
Urteilsgründe
heißt es: „denn die Grenzen des
allgemeinen kartellrechtlichen Mißbrauchs- und
Diskriminierungsverbotes fallen
nicht mit den Grenzen der Billigkeitsentscheidung nach § 315 BGB
zusammen
(Senat, Urteil vom 2. Oktober 1991 aaO unter III 2 d).“ Das Urteil des VIII. Zivilsenats vom 2.
Oktober 1991 besitzt das
Aktenzeichen VIII
ZR
240/90 und beschäftigt sich mit Strompreisen; die streitenden
Parteien
waren die RWE Energie AG und die Elektrizitätsgenossenschaft Hagen
am
Teutoburger Wald.
Ein
kartellrechtswidriger Preis ist stets unbillig. Doch nicht jeder Preis,
der im
Sinne des § 315 BGB unbillig ist, muss zugleich
kartellrechtswidrig sein. Eine
Preiserhöhung kann zu einem kartellrechtlich zulässigen
Entgelt führen, das im
Wettbewerb als „wettbewerbsanaloger Preis“ üblich ist.
Kartellrechtlich
beginnt ein Preishöhenmissbrauch erst, wenn der geforderte
Preis erheblich von
dem Vergleichspreis abweicht. Neben dem
„Erheblichkeitszuschlag“ wird
auch ein „Sicherheitszuschlag“ gegenüber dem Wettbewerbspreis
kartellrechtlich
toleriert, vgl. das BGH-Urteil KVR 12/98
vom 22.7.1999 („Flugpreisspaltung“) und das BGH-Urteil KVR
17/04 vom 28.6.2005 („Stadtwerke Mainz“). Mit dem
Sicherheitszuschlag soll Unwägbarkeiten
wie z. B. preissteigernden Besonderheiten in der Marktstruktur Rechnung
getragen werden, die maßgeblichen Tatsachen festzustellen. Die
kartellrechtlich
erlaubte Preiserhöhung kann jedoch unbillig im Sinne von §
315 BGB sein, nämlich
dann, wenn der Gewinnanteil, der im ursprünglich vereinbarten
Preis enthalten
ist, steigt und die Interessen einer Vertragspartei nicht angemessen
berücksichtigt. Das zeigen die BGH-Urteil
KZR
2/07 vom 29.4.2008 unter Randnummer 18 und sogar das BGH-Urteil VIII
ZR 138/07 vom 19.11.2008 unter Randnummer 25. Trotzdem
können die
Prüfungen eines kartellrechtwidrigen Preismissbrauchs oder
einer
kartellrechtswidrigen Preisdiskriminierung oft zu dem gleichen Ergebnis
führen
wie die Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB, vgl. das BGH-Urteil VIII
ZR
240/90 vom 2.10.1991 unter III 2 d). Die Verhältnisse
veranschaulicht die
folgende Grafik.
Richterin am
Bundesgerichtshof
Barbara Ambrosius hat auf dem Deutschen Mietgerichtstag 2006 ein
Referat
gehalten zu dem Thema „Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur
Billigkeitskontrolle von Tarifen der Versorgungsunternehmen“. Eine
erweiterte
Fassung des Referates findet sich unter http://www.mietgerichtstag.de/downloads/vortrag06ambrosius.pdf
im Internet. In Abschnitt 3 heißt es: „3.
Der BGH hat auch entschieden, dass das Kartellrecht keine
spezialgesetzlichen
Regelungen enthält, die § 315 BGB verdrängen. Der
Kartellsenat hat in seinem
Urteil vom 18. Oktober 2005 abschließend gesagt, das
Berufungsgericht müsse
außer § 315 BGB auch § 19 GWB prüfen. Schon 2001
hatte er entschieden, dass der
Schuldner einseitig bestimmter Entgelte diese sowohl
kartellrechtlich als auch
entsprechend § 315 BGB überprüfen lassen könne.
Demnach schließt weder ein
etwaiger Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung des
Versorgungsunternehmens noch umgekehrt die wettbewerbsgerechte
Preisgestaltung
eines marktbeherrschenden Versorgungsunternehmens die Prüfung der
Tarife nach §
315 BGB aus.“ Bei dem BGH-Urteil vom
18.10.2005
handelt es sich um das Verfahren KZR
36/04, bei dem Prozess aus 2001 um das BGH-Urteil KZR
37/99 vom 6.3.2001.
Während
die Billigkeitsprüfung nach § 315 BGB das Recht zur
einseitigen Leistungsbestimmung
voraussetzt, knüpft die kartellrechtliche Prüfung des Preises
an eine
marktbeherrschende Stellung des Energieversorgers an. Weitere
Merkmale zur
Unterscheidung beider Prüfungen zeigt die folgende Tabelle.
Umstritten
ist die Rechtsfolge bei Verstoß gegen die Vorschriften der §
19 GWB und § 29
GWB. Professor Dr. Kurt Markert vertritt folgende Ansicht, vgl.
Abschnitt V 1.
auf Seite 19/20 in seinem Gutachten „Kartellrechtliche
Abwehrmöglichkeiten für
Haushaltskunden gegen überhöhte Strom- und Gaspreise“ vom
24.11.2007 unter http://www.energieverbraucher.de/files_db/dl_mg_1196269074.pdf:
„In Fällen eines Verstoßes gegen
diese Verbote stellt sich
deshalb zunächst die Frage, in welchem Umfang das
Rechtsgeschäft des
Liefervertrages, in dem eine verbotswidrige Preisforderung
ausdrücklich oder
konkludent vereinbart oder vom Versorger aufgrund eines gesetzlichen
oder
vertraglichen Preisbestimmungsrechts einseitig bestimmt wurde, der
Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB unterliegt. Diese Folge erfasst
nicht den
gesamten Liefervertrag, da dies nicht dem Zwecke der beiden
Verbotsnormen
entsprechen würde, den Verbraucher vor missbräuchlich
überhöhten Preisen zu schützen,
sondern beschränkt sich auf die Preisforderung (Teilnichtigkeit).
Allerdings
ist bisher in der Rechtsprechung noch nicht abschließend
geklärt, ob danach die
gesamte Preisforderung als nichtig anzusehen ist oder nur ihr die
Missbrauchsgrenze übersteigender Teil. Es spricht viel dafür,
diese Frage
ähnlich zu entscheiden wie für die Unbilligkeit nach §
315 BGB. Dies würde
bedeuten, dass sich der Zahlungsanspruch des Versorgers im Falle eines
verbotswidrigen Preishöhenmissbrauchs von vornherein um den
Missbrauchsbetrag
reduziert und der Kunde nur zur Zahlung des entsprechend reduzierten
Preises
vertragsrechtlich verpflichtet ist. Dies gilt auch für den
sachlich nicht
gerechtfertigten höheren Preis im Falle des § 19 Abs. 4 Nr. 3
GWB, Die für
Fälle des sittenwidrigen Preiswuchers geltende Totalnichtigkeit
der
Preisvereinbarung ist auf den kartellrechtlichen
Preishöhenmissbrauch nicht
übertragbar.“
Dagegen
argumentiert der Jenaer Rechtsanwalt Thomas Fricke in einem Kommentar
zum Rechtsgutachten
von Prof. Markert im Forum des Bundes der Energieverbraucher am
30.11.2007,
siehe http://forum.energienetz.de/thread.php?threadid=8348:
„Ich bin, anders als Markert, der
Auffassung, dass § 134 BGB die Nichtigkeit der gesamten
Preisforderung zur
Folge hat. Nichtigkeit beduetet eben Nichtigkeit und nicht
Teilnichtigkeit.
Sonst wäre der zur Nichtigkeit führende Gesetzesverstoß
schon relativ
risikolos. Bei Nichtigkeit der Preisforderung besteht deshalb kein
vertraglicher Zahlungsanspruch, sondern hinsichtlich der vom Kunden zu
erbrigenden Gegenleistung nur ein bereicherungsrechtlicher Anspruch
gem. § 812
BGB (vgl. Palandt, BGB, § 134 Rn. 13). Dieser kann dann gem.
§ 817 BGB
ausgeschlossen sein, wenn das leitstende Unternehmen den
Gesetzesverstoß
kannte. Nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB ist eine unbillige
Leistungsbestimmung für
den anderen Teil unverbindlich und auf Antrag kann vom Gericht gem.
§ 315 Abs.
3 Satz 2 BGb eine der Billigkeit entsprechende Leistungsbestimmung
getroffen
werden. Bei § 134 BGB geht es hingegen um den Verstoß gegen
ein gesetzliches
Verbot, so dass das Unwerturteil und die daran knüpfenden
Rechtsfolgen schwerer
wiegen (müssen).“
|
§ 315 BGB |
§ 29 GWB |
Voraussetzung |
Recht des Energieversorgers zur
einseitigen Leistungsbestimmung |
marktbeherrschende Stellung des
Energieversorgers |
Ziel |
Kontrolle und Eingrenzung der
einseitigen Vertragsmacht, insbesondere den Preis festzusetzen, vgl.
Seite 12 im BGH-Urteil VIII
ZR 240/90 vom 2.10.1991 |
Ausgleich der Nachteile aus
fehlendem Wettbewerb, vgl. Seite 12 im BGH-Urteil VIII
ZR 240/90 vom 2.10.1991 |
Kriterien
für Preiskontrolle |
·
wirtschaftliche Interessen
beider Vertragspartner sind zu berücksichtigen, vgl. Seite 8
im BGH-Urteil VIII
ZR 240/90 vom 2.10.1991 ·
Preis ist nach „billigem
Ermessen“ zu bestimmen, wobei der Grundsatz der Preisgünstigkeit
aus dem Energiewirtschaftsrecht zu berücksichtigen ist,
insbesondere ist eine reine Gewinnmaximierung
unzulässig, vgl. Seite 8/9 im BGH-Urteil VIII
ZR 240/90 vom 2.10.1991 ·
keine Erhöhung des
Gewinnanteils, vgl. juris-Randnummer 18 im BGH-Urteil KZR
2/07 vom 29.4.2008 und Randnummer 25 im BGH-Urteil VIII
ZR 138/07 vom 19.11.2008 ·
keine Verringerung der
Gewinnspanne, vgl. juris-Randnummern 25 und 30 im BGH-Urteil VIII
ZR 138/07 vom 19.11.2008 |
laut Gesetzeswortlaut ·
Preisvergleich: Entgelte dürfen ohne
sachliche Rechtfertigung nicht ungünstiger sein als von anderen
Energieversorgern ·
Gewinnbegrenzung: Entgelte dürfen Kosten
nicht in „unangemessener Weise“ überschreiten ·
Notwendigkeit von Kosten: vermeidbare, nicht
betriebsnotwendige Kosten, die sich „ihrem Umfang nach
im Wettbewerb nicht einstellen würden“, sind in der
Preiskalkulation unzulässig |
Rechtsfolge
bei Verstoß |
+
Unverbindlichkeit der
Preisfindung nach § 315 Abs. 3 BGB +
Bestimmung eines billigen
Preises durch Gerichtsurteil |
Nichtigkeit der Preisbestimmung
wegen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nach § 29
GWB und § 33 GWB in Verbindung mit § 134 BGB |
Bemerkenswert ist,
dass der
heutige Vorsitzende Richter des VIII. Zivilsenates am BGH, Wolfgang
Ball, seit
16.07.1991 Richter am Bundesgerichtshof in Karlsruhe ist und auch schon
an dem
hier viel zitierten Urteil VIII
ZR
240/90 vom 2.10.1991 mitwirkte. Ebenso gehörte Richter Ball am
18.10.2005
dem Kartellsenat an, als das Urteil KZR
36/04 gesprochen wurde, vgl. auch Abschnitt 2.2.3 auf Seite 16/17
in der
Kritik an der Preissockeltheorie unter http://www.cleanstate.de/Preissockel_Energiepreise.html.
Seltsamerweise hat Richter Ball in dem Urteil VIII
ZR 138/07 vom 19.11.2008 vergessen, was und aus welchen
Gründen in den
früheren BGH-Verfahren mit seiner Beteiligung zu Streitigkeiten um
Energiepreise entschieden wurde.
Im
Stile eines Winkeladvokaten missbraucht das höchste deutsche
Zivilgericht die
Macht, die ihm vom Volke im Rahmen der Gewaltenteilung verliehen wurde.
Das in
Kapitel 1 vorgestellte Kartellrechts-Verständnis des VIII.
Zivilsenats passt
nicht zum Wortlaut und zum Zweck der Kartellrechts-Novelle vom
18.12.2007.
Unter Vorsitz des Richters Wolfgang Ball erfindet der VIII. Zivilsenat
des BGH in
seinem Urteil VIII
ZR 138/07 vom 19.11.2008 eine nicht belegbare Intention des
Gesetzgebers,
überhöhte Energiepreise nicht umfassend zivilrechtlich nach
§ 315 BGBG
überprüfen zu wollen, vgl. Kapitel 2. In geradezu
unglaublicher Form definiert
der BGH-Senat das Verhältnis von GWB zu BGB. In diesem
abschließenden Kapitel
soll aufgezeigt werden, dass das Urteil VIII ZR 138/07 von
Justizwillkür
geprägt ist (Abschnitt 3.1) und wahrscheinlich von den
Energieversorgern
beeinflusst wurde (Abschnitt 3.2). Das Urteil hinterlässt
weitgehend schutzlose
Energieverbraucher und verrät die grundlegenden Prinzipien unseres
Grundgesetzes, vgl. Abschnitt 3.3. An den Deutschen Bundestag richtet
sich die
Frage, wann eigentlich eine Richteranklage nach Artikel 98 Absatz 2 des
Grundgesetzes angemessen ist. Bei der Staatsanwaltschaft Karlsruhe
ist zu
prüfen, ob sie in dem BGH-Urteil vom 19.11.2008 keine
Rechtsbeugung im Sinne
von § 339 des
Strafgesetzbuches erkennen kann. Wenn die Staatsanwaltschaft
Karlsruhe das
verneint, sind die Gründe darzulegen und zu diskutieren.
Das Willkürverbot aus Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz verbietet objektiv willkürliche Entscheidungen eines Gerichts. Die Rechtsanwendung im Verfahren VIII ZR 138/07 ist offenkundig unrichtig. In völlig unvertretbarer Weise hat der VIII. Zivilsenat des BGH § 29 GWB gegen den deutlich erkennbaren Willen des Gesetzgebers zu einem grundsätzlichen Verbot von kartellrechtlichen Fragen in Billigkeitsprozessen zu Energiepreisen fortentwickelt, wie in Kapitel 2 ausführlich hergeleitet wurde. Der Richterspruch ist willkürlich, weil er unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und sich daher der Schluss aufdrängt, dass er auf sachfremden Erwägungen beruht. Willkür liegt vor, weil der VIII. Zivilsenat des BGH den Inhalt von § 29 GWB in krasser Weise missdeutet und das gesamte Kartellrecht aus Zivilprozessen zu Energiepreisen verbannt.
Wie der VIII.
Zivilsenat in
seinem Urteil VIII ZR 138/07 vom 19.11.2008 den Willen des Gesetzgebers
zu
erkennen suchte, wird durch folgendes Beispiel nochmals illustriert. Da
der
Gesetzgeber wiederholt eine staatliche Prüfung und Genehmigung der
allgemeinen
Gastarife abgelehnt habe, sei nach Randnummer 18 der Urteilsgründe
zum
Verfahren VIII
ZR 138/07 eine umfassende gerichtliche Billigkeitskontrolle
nicht
zulässig, vgl. auch Abschnitt 1.2. In Randnummer 19 des Urteils
VIII ZR 138/07 vom 19.11.2008
begründet der Senat das wie folgt:
„Schon bei Erlass der
Verordnung über allgemeine Tarife für die Versorgung mit Gas
vom 10. Februar
1959 (Bundestarifordnung Gas, BGBl. I S. 46, aufgehoben durch Art. 5
Abs. 2 Nr.
4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24.
April 1998,
BGBl. I S. 730) hat der Gesetzgeber bewusst die Entscheidung getroffen,
die
allgemeinen Tarife der Gasversorger - anders als diejenigen der
Stromwirtschaft
- keiner behördlichen Genehmigung mehr zu unterwerfen (BGHZ 172,
315, Tz. 34).“
In den
Anmerkungen zum Urteil VIII ZR 138/07 hält der Berliner
Rechtsprofessor Kurt
Markert sehr treffend fest, vgl. Seite 62 in RdE 2/2009: „Die
Entscheidung des Gesetzgebers von 1959, bei Erlass der BTOGas auf
eine behördliche Genehmigungspflicht für die Gastarife zu
verzichten, kann
schon deshalb diese Folgerung nicht rechtfertigen, weil Erdgas als
Heizenergie
für Haushaltskunden damals noch gar nicht verfügbar war.“
Laut Professor
Markert war der Gesetzgeber nach der Markteinführung dieser Gasart
in der
zweiten Hälfte der sechziger Jahre des vorigen Jahrhunderts
keineswegs der
Ansicht, in der Gasversorgung von Haushaltskunden gebe es anders als in
der
Stromversorgung kein mit Sonderregelungen zu kontrollierendes
Marktmachtproblem.
Das zeigt nach den Anmerkungen von Professor Markert besonders deutlich
die
1979 im Rahmen der 4. GWB-Novelle auch für Gas
eingeführte kartellrechtliche
Preismissbrauchsaufsicht nach § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 a.F., die
durch eine
Umkehr auch der förmlichen Beweislast für vergleichsweise
höhere Preise
verschärft war und die nach Abs. 7 auch für diejenigen
Gasversorger galt, die
das Freistellungsprivileg des Abs. 1 für
Gebietsschutzvereinbarungen nicht in
Anspruch nahmen.
Der
VIII. Zivilsenat unter Vorsitz von Richter Wolfgang Ball fährt in
Randnummer 19
seiner Urteilsgründe zum Verfahren VIII
ZR 138/07 fort, wobei mit „er“ der Gesetzgeber gemeint ist:
„Er hielt die
Aufrechterhaltung von Preisbindungsvorschriften für Gas in einer
nach den
Grundsätzen des Wettbewerbs ausgerichteten sozialen
Marktwirtschaft für
systemwidrig (Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Das Recht der
öffentlichen
Energieversorgung, Stand Juni 2000, Präambel BTO Gas Anm. II 1),
weil er davon
ausging, dass Gas anders als Strom insofern in einem
(Substitutions-)Wettbewerb
steht, als Gasversorgungsunternehmen mit den Anbietern anderer
Heizsysteme und
Heizenergieträger um Neukunden konkurrieren, die erstmals oder im
Rahmen einer
Renovierungsmaßnahme vor der Entscheidung über die Art der
Beheizung ihres
Gebäudes stehen.“
Das kommentiert Professor Markert in seinen Urteilsanmerkungen in RdE 2/2009 auf Seite 62 wie folgt: „Versuche der Gaswirtschaft, mit dem Argument des Substitutionswettbewerbs seitens anderer Energieträger die Kontrollintensität nach § 103 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 a.F. für die Gaspreise zu reduzieren, hat der Kartellsenat des BGH ausdrücklich zurückgewiesen.“ Zum Beleg verweist Professor Markert auf das Gaspreis-Urteil KvR 9/96 vom 6.5.1997, vgl. RdE 1998, 24, 25 oder WuW 1997, Seite 724 – 728. Das BGH-Urteil vom 6.5.1997 befasst sich mit der Befugnis, eine Preisobergrenze festzusetzen.
Das Urteil VIII ZR 138/07 vom 19.11.2008 ist nicht zufällig entstanden, sondern vollendete die systematisch vorbereitete Preissockel-Theorie. In der umfangreichen Kritik an der Preissockel-Theorie wird dargestellt, wie das Urteil vom 19.11.2008 auf den beiden vorangegangenen Urteilen VIII ZR 144/06 vom 28.3.2007 und VIII ZR 36/06 vom 13.6.2007 des VIII. Zivilsenates aufbaut und sie regelrecht abschließt, siehe Seite 5/6 unter http://www.cleanstate.de/Kritik_an_Preissockeltheorie_des_BGH.pdf. Die Vorbereitung des Urteils vom 19.11.2008 beginnt im Urteil VIII ZR 144/06 vom 28.3.2007 mit einem zum Leitsatz hochstilisierten „obiter dictum“, vgl. Seite 3 in der Kritikschrift zur Preissockel-Theorie, und stützt sich an der entscheidenden Stelle auf eine „Sachverhaltsquetsche“, vgl. Seite 15 unter http://www.cleanstate.de/Kritik_an_Preissockeltheorie_des_BGH.pdf.
Die Einführung von § 29 GWB am 18.12.2007 durch den Gesetzgeber beinhaltet schon nach dem Gesetzeswortlaut nichts, was die „Einbindung der Zivilgerichte in die Missbrauchskontrolle reduziert“, wie es der VIII. Zivilsenat in Randnummer 23 seines Urteils VIII ZR 138/07 vom 19.11.2008 behauptet. Die Aussage des VIII. Zivilsenates ist geradezu widersinnig, wie Abschnitt 2.1 zeigt. Der VIII. Zivilsenat hat zu § 29 GWB einen Willen des Gesetzgebers erfunden, der in der vom VIII. Zivilsenat behaupteten Form nie bestanden hat und sich in den Gesetzesmaterialien nicht belegen lässt, vgl. Abschnitt 2.2.
In Abschnitt 2.3 wurde ausführlich dargelegt, dass der VIII. Zivilsenat das Recht in unzulässiger Weise fortbildete. Die Richter suchten mit „BVerfG 82, 6, 12 f“ eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die Ihnen scheinbar eine analoge Fortbildung des Rechts erlaubt. Die Argumentation hat nur einen gravierenden Mangel: das am 18.12.2007 verabschiedete Kartellrechtsnovelle müsste nach nur 11 Monaten am 19.11.2008 als veraltet gelten. Diesen gravierenden Mangel deckt Abschnitt 2.3.2 auf, wo die ökonomische Realität auf den deutschen Energiemärkten alles andere als eine Veraltung von § 29 GWB erkennen lässt. Demnach handelt es sich in der Sprache der gleichnamigen Habilitationsschrift von Rechtsprofessor Bernd Rüthers um eine „unbegrenzte Auslegung“ durch den VIII. Zivilsenat.
Doch selbst diese hanebüchene Rechtsfortbildung genügte noch nicht, um zu dem Ergebnis zu gelangen, das der VIII. Zivilsenat mit der Preissockel-Theorie und der eingeschränkten Billigkeitskontrolle anstrebte. Dazu musste der Begriff „Preisregulierung“ in einer Form interpretiert werden, die auch ein völlig neues Verständnis von Gerichtsurteilen voraussetzt. In Abschnitt 2.3.3 wurde erläutert, dass nach Ansicht des VIII. Zivilsenats ein Zivilurteil wie eine Preisregulierung wirkt und über das in Streit stehende Vertragsverhältnis der streitenden Parteien hinaus gilt. Das Ergebnis der Argumentation im Urteil VIII ZR 138/07 passt weder zur übrigen BGH-Rechtsprechung, vgl. Abschnitt 2.3.4, noch zum grundsätzlichen Verhältnis vom Kartellrecht zu § 315 BGB, vgl. Abschnitt 2.4.
Der Aufbau des Urteils vom 19.11.2008 und seine Einbindung in die dargelegte „Urteils-Trilogie“ 2007/2008 lassen sich nicht mit Zufall oder einem Versehen erklären. Vielmehr folgt das Urteil einem wohl durchdachten Plan, die Billigkeitskontrolle in Zivilstreitigkeiten zu Energiepreisen drastisch einzuschränken. Ein unpassendes Gesetz wird einfach nach Gutdünken angepasst, ein Gesetzgeber-Wille erfunden, die übrige Rechtsprechung ignoriert, ein paar Grundbegriffe uminterpretiert, schon ist ein Urteil nach Art des VIII. Zivilsenates begründet. Wie schon Professor Markert zum Urteil VIII ZR 138/07 anmerkte, vgl. RdE Heft 2/2009, Seite 62 und oben in Abschnitt 2.2.3, der VIII. Zivilsenat „wollte unbedingt“ an seiner Position festhalten, dass der Gesamtpreis von Energie keiner umfassenden Billigkeitskontrolle unterliegt, wie es § 315 BGB fordert. Deshalb sind die Rechtsverstöße im Urteil VIII ZR 138/07 vom 19.11.2008 „schwerwiegend“ und erfolgten „bewusst“. Damit erfüllt das Vorgehen des VIII. Zivilsenats sogar die gesetzwidrig erhöhten Anforderungen, die der BGH mit seinem Urteil 4 StR 353/92 vom 29.10.1992 für den Straftatbestand der Rechtsbeugung nach § 339 StGB aufgestellt hat. In Abschnitt II 1. b) der Urteilsgründe heißt es laut http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/4/92/4-353-92.php:
„Rechtsbeugung begeht deshalb nur der Amtsträger, der sich bewußt in schwerwiegender Weise vom Gesetz entfernt und sein Handeln als Organ des Staates statt an Recht und Gesetz an seinen eigenen Maßstäben ausrichtet (vgl. BGHSt 32, 357, 360 f).“
Gesetze,
in dem konkreten Fall das Kartellgesetz und § 315 BGB, werden vom
VIII.
Zivilsenat des BGH einfach in einer Weise weiterentwickelt, als ob er
der
Gesetzgeber wäre. Würde man der Argumentation des VIII.
Zivilsenats folgen, die
in Kapitel 2 und in der Kritik
zur
Preissockeltheorie vom 14.1.2010 ausführlich beschrieben
wurde, dann dürfte
es in Deutschland überhaupt keine Kartellzivilprozesse zu
überhöhten
Energiepreisen mehr geben.
Das Urteil VIII ZR 138/07 vom 19.11.2008 beschwört die Gefahr herauf, dass selbst die Aussage „Die §§ 19 und 20 bleiben unberührt“ aus dem Gesetzestext von § 29 GWB Richter in unteren Instanzen dazu veranlasst, schlüssige kartellrechtliche Ausführungen z. B. zu § 19 GWB überhaupt nicht mehr in Zivilprozessen zu Energiepreisen zu erörtern und zu berücksichtigen. Darüber hinaus verkehrte der VIII. Zivilsenat des BGH den Zweck der Kartellrechtsnovelle vom 18.12.2007 in ihr Gegenteil, indem er den angeblichen Willen des Gesetzgebers zum Kartellrecht missbräuchlich fortentwickelte und damit den § 315 BGB einschränkte.
Es ist „nicht Sache der Gerichte, die bestehende gesetzliche Regelung eigenmächtig im Wege einer Auslegung contra legem zu ändern und eigene rechtspolitische Auffassungen zur Geltung zur bringen“, so das Bundesverfassungsgericht in dem grundlegenden Urteil 1 BvR 233, 341/81 vom 14. Mai 1985 in dem Verfahren „Demonstrationsverbot Brokdorf“ (BVerfGE 69, 315). Laut Urteil 1 BvR 112/65 des Bundesverfassungsgerichts vom 14.2.1973 im Fall „Prinzessin Soraya“ muss sich ein Richter bei seinem Urteil „von Willkür freihalten; seine Entscheidung muss auf rationaler Argumentation beruhen“.
In geradezu
verfassungswidriger
Weise hat der VIII. Zivilsenat mit seinem Urteil vom 19.11.2008 den
Vorrang des
Gesetzes aus Artikel 20 Abs. 3 des Grundgesetzes missachtet. Wenn dem
VIII.
Zivilsenat ein Paragraph wie § 29 GWB oder § 315 BGB oder ein
ganzes Gesetz wie
das GWB nicht passt, dann entwickelt er das Gesetz in seiner Funktion
als Gericht
einfach weiter, so als gäbe es die richterliche Bindung an das
Gesetz nicht,
die ein Kennzeichen der Gewaltenteilung ist. Selbst der
Grundgesetzartikel zur
richterlichen Unabhängigkeit, Artikel 97, fordert in Absatz 1
eine
Unterwerfung des Richters unter das Gesetz. Die
Verstöße des VIII. Zivilsenats gegen Recht und Gesetz sind
sogar derart
schwerwiegend, dass eine Richteranklage nach Artikel 98 Absatz 2 des
Grundgesetzes
gegen die Mitglieder des VIII. Zivilsenates erhoben werden müsste,
um die
Verfassung zu schützen.
Wenn sich Gerichte wie der VIII. Zivilsenat des BGH in seinem Urteil VIII ZR 138/07 vom 19.11.2008 gegen die Gesetzesgebundenheit auflehnen, dann liegt darin „der Übergang vom Rechtsstaat zum Richterstaat, und, wenn man dem Richter dabei die Befugnis einräumt, ungebunden das zu tun, was er für richtig hält, zum Willkürstaat.“ So formuliert es Professor Dr. Gerhard Wolf in seinem Artikel „Befreiung des Strafrechts vom nationalsozialistischen Denken?“ in der Zeitschrift Juristische Schulung (JuS) 1996, Seite 189 – 195, im Internet kostenlos verfügbar unter http://www.humboldt-forum-recht.de/deutsch/9-1996/index.html. Mit juristischen Kunstgriffen wie dem Analogieschluss oder der Lückenfüllung hat sich der Zivilrechtler Prof. Dr. Dres. h.c. Bernd Rüthers in seinen Publikationen wie „Die unbegrenzte Auslegung“, 6. Auflage 2005, und „Rechtstheorie“, 4. Auflage 2008, befasst. Darin beschreibt Rüthers, wie solch fragwürdige Methoden wie die des VIII. Zivilsenats die Gewaltenteilung und das Demokratieprinzip missachten und wie so die Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus umgewandelt werden konnte.
In
Abschnitt 2.2.3 war die „große Sorge der
Energieversorger“ vor einer „Prozessflut
bei den Zivilgerichten“ aus der Rede des CSU-Abgeordneten Albrecht
Rupprecht aus Weiden vom 15.11.2007 im Deutschen Bundestag zitiert
worden. Aus
dem Munde eines Politikers verwundern solche Aussagen nicht, denn eine
gewisse
Nähe und Abhängigkeit deutscher Politiker zu Energiekonzernen
ist der
Öffentlichkeit spätestens seit den spektakulären
Wechseln mehrerer Spitzenkräfte
in die Energiewirtschaft bekannt. Dafür stehen die früheren
Wirtschaftsminister
Werner
Müller, vgl. die Bundestagsdrucksache 15/4815 vom 10.02.2005
unter http://dipbt.bundestag.de/doc/btd/15/048/1504815.pdf,
und Wolfgang
Clement,
der Wirtschaftsstaatssekretär Alfred Tacke, die
Kanzleramtsministerin Hildegard
Müller,
der Außenminister Joschka
Fischer und der Alt-Bundeskanzler Gerhard
Schröder.
Greenpeace nennt im „Schwarzbuch
Klimaschutzverhinderer – Verflechtungen zwischen Politik und
Energiewirtschaft“
vom Februar 2007 zahlreiche weitere Personen und deren Funktion, vgl. http://www.greenpeace.de/fileadmin/gpd/user_upload/themen/klima/Verflechtung_Energiewirtschaft_Politik.pdf.
Der
Journalist Götz Hamann publizierte im April 2006 einen Artikel
unter der
Überschrift „Rot-Grün zwischen Lobby und
Korruption“ in der Dokumentation des Wiesbadener Vereins Netzwerk
Recherche
e. V. mit dem Titel „Dunkelfeld Korruption“, siehe http://www.netzwerkrecherche.de/dokumente/nr_doku_dunkelfeld_korruption.pdf.
Der Artikel von Hamann zeigt auf Seite 101, in welchem Ausmaß
Lobbyisten der
Energiekonzerne das derzeit gültige Energiewirtschaftsgesetz
beeinflusst haben.
Die politikwissenschaftliche Studie „Die
deutsche Stromwirtschaft und der Emissionshandel“ von Matthias
Corbach aus
dem Jahr 2007 zeigt, wie die Gesetzgebung zum Handel mit
CO2-Zertifikaten von
den Stromgiganten manipuliert wurde und der Klimaschutz zu einer „Gelddruckmaschine für
Luftverschmutzer“ umgewandelt werden konnte.
Die
Interessen der Energieversorger spielen sowohl in der Bundestagsdebatte
vom
15.11.2007, vgl. mit dem Zusammenhang der Gesetzgebung Abschnitt 2.2.3,
als
auch in den Gründen zum BGH-Urteil VIII ZR 138/07 vom 19.11.2008
eine
wesentliche Rolle:
vom 15.11.2007, Seite 13169 – 13170, CSU-Abgeordneter
Albrecht Rupprecht |
BGH-Urteil VIII
ZR 138/07 des VIII. Zivilsenats vom 19.11.2008, Randnummer 23 |
Eine große Sorge der
Energieversorger war, dass es zu einer Prozessflut kommen könnte,
wenn das Gesetz nicht nur für die Kartellbehörden gilt,
sondern auch zivilrechtlichen Auseinandersetzungen als Grundlage dient. |
Zudem
hat der Gesetzgeber auch im Übrigen die Einbindung der
Zivilgerichte in die Missbrauchskontrolle reduziert. Die in § 29
Nr. 1 GWB in der Fassung des Regierungsentwurfs (BT-Drs. 16/5847, S. 5)
vorgesehene Darlegungs- und Beweislast der
Energieversorgungsunternehmen dafür, dass im Vergleich zu anderen
Versorgungsunternehmen ungünstigere Entgelte oder sonstige
Geschäftsbedingungen sachlich gerechtfertigt sind, ist im Laufe
des Gesetzgebungsverfahrens auf Verfahren vor den Kartellbehörden
beschränkt worden, um eine von den Energieversorgern
befürchtete Prozessflut bei den Zivilgerichten zu verhindern
(Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft
und Technologie vom 14. November 2007, BT-Drs. 16/7156, S. 9 f.;
BT-Plenarprotokoll 16/126 vom 15. November 2007, S. 13169 f.) |
Der
VIII. Zivilsenat des BGH hat durch seinen ersten Leitsatz und durch die
nicht
nachvollziehbare „Begründung“ zu dem Urteil VIII ZR 138/07
vom 19.11.2008 die
„von den Energieversorgern befürchtete
Prozessflut bei den Zivilgerichten“ noch weiter eingedämmt,
als es die von
Lobbyisten beeinflussten Politiker vermochten. Denn der VIII.
Zivilsenat erließ
ein Verbot, kartellrechtliche Fragen in Zivilprozessen überhaupt
zu erörtern,
und er reduzierte die Kraft des § 315 BGB zur
Billigkeitsprüfung erheblich. In
der hier diskutierten Urteilspassage zum Kartellrechts-Verständnis
des VIII.
Zivilsenats ist keine Abwägung der Interessen von
Energieverbrauchern und
Energieversorgern zu erkennen. Völlig einseitig betonen die
Urteilsgründe die
Befürchtungen der Energieversorger. Die Schutzfunktion, die selbst
das Kartellrecht
laut Abschnitt 2.3.1 den Energieverbrauchern gewährt, wird einfach
aufgegeben.
Mit Hilfe eines imaginären Willen des Gesetzgebers
überträgt der VIII.
Zivilsenat ohne jeden nachvollziehbaren sachlichen Grund die Reduktion
des
Schutzes auf § 315 BGB.
Das von
Recht und Gesetz nicht mehr gedeckte Urteil des VIII. Zivilsenats kann
nur
verstehen, wer an die Korrektheit der Gleichung Energieversorger =
Parteimitglied = Bundesregierung = Bundestag = Gesetzgeber = Volk
glaubt. Dann
ist nachvollziehbar, warum eine willkürliche Rechtsprechung zu
Gunsten der
Energieversorger „im Namen des Volkes“
ergeht. In Kapitel 5 des Beitrags „Kritik an der Preissockel-Theorie
des
Bundesgerichtshofes zu § 315 BGB“ vom 14.1.2010 werden mit der
Vortragstätigkeit des Senatsvorsitzenden Wolfgang Ball
mögliche Motive für die
willkürlich erscheinende Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats
erörtert, siehe
Seite 32-33 unter http://www.cleanstate.de/Preissockel_Energiepreise.html.
Sogar die EU-Kommission sieht die Schwierigkeiten der deutschen Verbraucher, die Vorteile des europäischen Binnenmarktes für Strom und Erdgas zu genießen. Die EU-Kommission bemängelt, dass Streitbeilegungsverfahren für Verbraucher in Deutschland fehlen. In der Pressemitteilung IP/09/1035 der EU-Kommission vom 25.6.2009 heißt es: „Es ist eine Grundprämisse der Strom- und der Erdgasrichtlinie, dass alle Bürger, denen die wirtschaftlichen Vorteile des Binnenmarktes zugute kommen, auch ein hohes Verbraucherschutzniveau genießen sollten. Ohne transparente, einfache und wenig kostenaufwändige Verfahren für den Umgang mit den Beschwerden kann es jedoch dazu kommen, dass die Verbraucher zögern, die Möglichkeiten des Binnenmarkts aktiv zu nutzen. Die Elektrizitäts- und die Erdgasrichtlinie enthalten eindeutig die Verpflichtung, dass solche Verfahren vorhanden sein und den Verbrauchern tatsächlich Alternativen zur Verfügung stehen müssen.“
U. a. wegen dieses schweren Verstoßes gegen den Verbraucherschutz eröffnete die EU-Kommission am 25.6.2009 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland. Das BGH-Urteil VIII ZR 138/07 vom 19.11.2008 würde demnach auch gegen das sogenannte zweite Legislativpaket von 2003 verstoßen, in dem die geltenden Gemeinschaftsvorschriften über den Elektrizitäts- und Erdgasbinnenmarkt definiert sind.
Die
Energieverbraucher sind ohnehin schon schlecht vor Ausbeutung durch
Preismissbrauch geschützt. Das betrifft nicht nur Privatkunden,
sondern auch
industrielle Verbraucher, wie die vielfältigen Aktivitäten
des Verbandes der
Industriellen Energie- und Kraftwirtschaft e.V. (VIK) belegen. So hatte
sich
der VIK Mitte 2005 beim Bundeskartellamt darüber beschwert, dass
marktbeherrschende Stromanbieter wie RWE und E.ON die unentgeltlich
zugeteilten
CO2-Emissionszertifikate als sogenannte Opportunitätskosten voll
in die
Strompreise einkalkulierten. In seiner Abmahnung vom 18.12.2006
stellte das
Bundeskartellamt fest, dass die Strompreise der Stromerzeuger im Sinne
der § 19
GWB und Art. 82 EG missbräuchlich waren, soweit der
Börsenwert der
CO2-Zertfikate nach dem TEHG vollständig eingepreist wurde, siehe
ausführlich
im Beschluss B8-88/05-2 unter http://www.ponte-press.de/pdf/U13_200704.pdf.
Am 26.9.2007 stellte die 8. Beschlussabteilung des
Bundeskartellamtes jedoch
das Verfahren gegen RWE nach bestimmten Verpflichtungszusagen von RWE
gemäß §
32 b Absatz 1 Satz 2 GWB ein, vgl. Details unter http://cms.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Kartell/Kartell07/B8-88-05-2.pdf.
Der VIK drückte sein Unverständnis in einer Pressemitteilung
vom 27.9.2007 wie folgt aus: „Im Wege
dieser Einstellungsentscheidung des BKartA erfolgt keine Kritik an der
Marktmacht
von RWE, unangetastet bleiben auch die CO2-Sondergewinne bei RWE.
Außerdem wird
keinerlei Missbilligung des Verhaltens von RWE bei der CO2-Einspeisung
mehr
festgestellt, obwohl die Strompreise in der Abmahnung 2006
„vorläufig“ noch als
missbräuchlich überhöht eingeschätzt wurden.“
Wenn sich nun der VIK oder
eines seiner Mitgliedsunternehmen wegen der eingepreisten
CO2-Zertifikate
zivilrechtlich z. B. mit § 29 GWB oder mit § 315 BGB gegen
überhöhte
Strompreise wehren wollte, so wäre das nach dem
Kartellrechts-Verständnis des
VIII. Zivilsenats wenig erfolgversprechend.
Die wenigen Schutzmechanismen aus dem Kartellrecht und dem BGB wie z. B. § 315 BGB zur Billigkeitskontrolle werden vom VIII. Zivilsenat unter Vorsitz des Richters Wolfgang Ball systematisch ausgehöhlt – gegen den ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers. „Ein Grundsatz des Zivilrechts ist es aber, dass der Bürger gegen die Übermacht eines Vertragspartners effektiven Rechtsschutz genießen muss. Wenn das Verwaltungsrecht ihm diesen Rechtsschutz nicht bietet, dann muss er eben über § 315 BGB gewährleistet werden.“ So formuliert es die BGH-Richterin Barbara Ambrosius in ihrem Referat mit dem Titel „Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Billigkeitskontrolle von Tarifen der Versorgungsunternehmen“ auf dem Deutschen Mietgerichtstag 2006, siehe Seite 15 unter http://www.mietgerichtstag.de/download/43083601/vortrag06ambrosius.pdf. Nach Ansicht von Richterin Ambrosius haben „Kunden von privatrechtlichen agierenden Versorgungsunternehmen“ Anspruch auf zivilrechtlichen Schutz, vgl. Seite 26/27 ihres Referats. Das begründet sie mit dem Urteil 1 BvR 2203/98 des Bundesverfassungsgerichts vom 28.12.1999, vgl. http://www.bverfg.de/entscheidungen/rk19991228_1bvr220398.html. In Randnummer 11 führt das Bundesverfassungsgericht aus: „Für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten ist aus dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes abzuleiten. Dieser muss die grundsätzlich umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstandes ermöglichen. Die Beteiligten müssen die Möglichkeit haben, sich im Prozess mit tatsächlichen und rechtlichen Argumenten zu behaupten.“ Der VIII. Zivilsenat des BGH verweigert die Gewährung effektiven Rechtsschutzes und verstößt gegen einen verfassungsrechtlichen Grundsatz, indem er mit seiner willkürlichen Rechtsprechung zu § 315 BGB die Energiepreise einer wirkungsvollen richterlichen Kontrolle entzieht.
Soweit der BGH
über die
Billigkeit von Energiepreisen am VIII. Zivilsenats unter dem Vorsitz
von
Richter Wolfgang Ball urteilt, verschwimmen die Grenzen zwischen
Richter und
Gesetzgeber. Dabei gefährdet die Aufhebung der
Gewaltenteilung den
Rechtsstaat. Die Einseitigkeit der hier kritisierten BGH-Urteile zu
Gunsten
mächtiger Energiekonzerne ist eine Ungleichbehandlung und erweckt
bei vielen
Energieverbrauchern die Besorgnis der Befangenheit. Das schürt
Misstrauen in
die Unparteilichkeit der Richter des BGH und erschüttert letztlich
das
Vertrauen der Bevölkerung in die Funktionsfähigkeit der
Justiz.
1: Ambrosius, Barbara: Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Billigkeitskontrolle von Tarifen der Versorgungsunternehmen, Erweiterte Fassung eines auf dem Deutschen Mietgerichtstag 2006 gehaltenen Referats, 28 Seiten, online abrufbar unter http://www.mietgerichtstag.de/download/43083601/vortrag06ambrosius.pdf
oder mit gleichem Titel auch in der Zeitschrift für Neues Energierecht (ZNER), Heft 2/2007, Seite 95 - 102, im Internet abrufbar unter http://www.energienetz.de/file.php?PHPSESSID=h6s3qk3pga0aip916gc71ld4t3&time=1250001711&mmg_file_id=905&attach=1&
2: Corbach, Matthias: Die
deutsche Stromwirtschaft und der Emissionshandel, 210 Seiten, Verlag
Ibidem, Stuttgart 2007, ISBN 978-3-89821-816-0
3: Fricke, Thomas: Kommentar zu „Rechtsgutachten
von Prof. Markert zum Kartellrecht“ im Forum des Bundes der
Energieverbraucher,
30.11.2007 17:37 Uhr, Thread „Rechtsgutachten von Prof. Markert zum
Kartellrecht“ unter http://forum.energienetz.de/thread.php?threadid=8348
4: Greenpeace e. V.:
Schwarzbuch Klimaschutzverhinderer – Verflechtungen zwischen
Politik und
Energiewirtschaft, 18 Seiten, Februar 2007, online abrufbar unter http://www.greenpeace.de/fileadmin/gpd/user_upload/themen/klima/Verflechtung_Energiewirtschaft_Politik.pdf
5: Gutsche, Lothar: Kritik an der
Preissockel-Theorie des Bundesgerichtshofes zu § 315 BGB, 33
Seiten, 14.1.2010,
online abrufbar unter http://www.cleanstate.de/Preissockel_Energiepreise.html
6: Hamann, Götz: „Rot-Grün
zwischen Lobby und Korruption“, Seite 92 – 104 in
„nr-Werkstatt: Dunkelfeld Korruption“, im April 2006 herausgegeben von
netzwerk
recherche e. V. unter Vorsitz von Dr. Thomas Leif, online abrufbar
unter http://www.netzwerkrecherche.de/dokumente/nr_doku_dunkelfeld_korruption.pdf
7: Markert, Kurt: Anmerkungen zum
BGH-Urteil VIII ZR 138/07 vom 19.11.2008 zur Billigkeitskontrolle von
Gaspreisen, Zeitschrift Recht der Energiewirtschaft (RdE), Heft 2/2009,
Seite 60
– 63
8: Markert, Kurt: „Kartellrechtliche Abwehrmöglichkeiten
für
Haushaltskunden gegen überhöhte Strom- und Gaspreise“, 23
Seiten vom 24.11.2007,
Gutachten im Auftrag des Bundes der Energieverbraucher e.V.,
gefördert mit
Mitteln des Bundesministeriums für Verbraucherschutz,
Ernährung, und
Landwirtschaft, online verfügbar unter http://www.energieverbraucher.de/files_db/dl_mg_1196269074.pdf
9: Rüthers, Bernd: Die unbegrenzte Auslegung - Zum Wandel der
Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, 521 Seiten, Verlag Mohr
Siebeck,
Tübingen, 6. Auflage 2005, ISBN 978-3-16-148473-5
10: Rüthers, Bernd: Rechtstheorie - Begriff, Geltung und Anwendung
des Rechts,
618 Seiten, Beck-Verlag, München, 4. Auflage 2008, ISBN
978-3-406-58065-9
11: Rüthers, Bernd: „Demokratischer
Rechtsstaat oder oligarchischer
Richterstaat?“ in: Juristenzeitung, Band 57 (2002) Nr. 8,
S.
365-371, ähnlicher Beitrag online verfügbar unter http://www.irp.uni-trier.de/typo3/fileadmin/template/pdf/15_Ruethers.pdf
12: Schmoeckel, Mathias: „Dauerhaft
engpassfreie Märkte durch ‚Regulierung’? Erfolgsgeschichte eines
Begriffs“, europäische
Internetzeitschrift für Rechtsgeschichte „forum historiae iuris“
vom 6.2.2009, ISSN
1860-5605, online verfügbar unter http://s6.rewi.hu-berlin.de/online/fhi/articles/0902schmoeckel.htm
und http://www.forhistiur.de/zitat/0902schmoeckel.htm
13: Verband der Industriellen Energie- und
Kraftwirtschaft e.V. (VIK): „VIK: RWE-Entscheidung des
Bundeskartellamtes
ist sehr bedauerlich“, Pressemitteilung vom 27.9.2007, vgl. http://www.vik-online.de/index.php?id=71&backPID=71&tt_news=123
14: Wolf, Gerhard: „Befreiung des Strafrechts vom
nationalsozialistischen Denken?“, Zeitschrift Juristische Schulung
(JuS) 1996,
Seite 189 – 195, im Internet kostenlos verfügbar unter http://www.humboldt-forum-recht.de/deutsch/9-1996/index.html